Jogos

por Greg Lastowska

[102]Jogos somente repetem e repetem nosso esforço para retornar, de volta a uma liberdade que nós não podemos recordar, salvo como um momento de jogo (play) em algum jardim agora perdido.

-Bart Giamatti

Ray Chapman era um interbases (shortstop) no Cleveland Indians. Em agosto de 1920, ele estava na home plate encarando o arremessador (pitcher) Yankee Carl Mays. Mays era conhecido por seu temperamento desagradável e seu único estilo de arremesso (pitching) “submarino”. Ele também tinha uma reputação por arremesso interno (pitching inside) e por, algumas vezes, acertar rebatedores (batters). No começo da quinta entrada (inning), Mays arremesou uma bola rápida interna para Chapman. Chapman ou falhou em se agachar, ou agachou-se muito tarde, dependendo de que relato você lê. Capacetes de rebatedores (batting helmets) não eram usados no começo do século vinte, e a bola atingiu a cabeça de Chapman com um estalo alto. Ela ricocheteou para trás em direção a pilha de areia e, de acordo com alguns, Mays pegou-a e arremessou-a para a primeira base, pensando que Chapman na realidade fizera contato com seu bastão.

Entretanto, Chapman teve um colapso. Ele foi socorrido fora do campo e movido urgentemente para um hospital. De acordo com alguns relatórios, Chapman pediu a seus companheiros de equipe para dizer a Mays “não se preocupe.” Outros relatos afirmam que Chapman estava incapaz de falar depois de ter sido atingido com a bola e que estava inconsciente. A bola fraturara ambos os lados do crânio de Chapman e deslocara seu cérebro. A despeito dos esforços cirúrgicos, ele morreu no dia seguinte.

Mays rendeu-se imediatamente ao procurador de Nova York, quem declarou a morte um acidente. Mays culpou o arremeso interno (inside pitch) de uma bola gasta que falhou em se curvar apropriadamente. O New York Times deu outa explicação: “O pé esquerdo de Chapman pode ter ficado preso no solo [103]de alguma maneira, o que o impediu de sair do caminho da bola.”¹ Outros relatos sugerem que Chapman perdeu a visão da bola. Contudo, a explicação mais fácil para o acidente era que Mays efetivamente arremessou uma bola em alta velocidade na direção à, ou na proximidade da, cabeça de Ray Chapman. O “arremesso de perto (Brushing back)” certamente é parte da tradição do arremesso de beisebol.

Na esteira da morte de Chapman, várias equipes e jogadores de beisebol sugeriram que Mays deveria ser excluído da liga profissional. Embora isso não aconteceu, Mays sentiu que a morte de Chapman impediu-o de ser votado para o Hall da Fama do Beisebol. Isso pode ter sido verdade. Mas de algumas maneiras, Mays foi sortudo. A despeito de ter sido a causa da morte de Ray Chapman diante de milhares de testemunhas, Carl Mays nunca foi para cadeia. As regras do beisebol efetivamente absolveram-no da responsabilidade (liability).

UMA ESFERA SEPARADA

Em seu livro Spheres of Justice, Michael Walzer argumenta que o direito deveria reconhecer a existência e independência de várias “esferas” da cultura humana (por exemplo, comércio, política, educação, religião e intimidade).² De acordo com Walzer, essas esferas deveriam ser autônomas de modo a evitar injustiça. Poder em uma esfera não deveria traduzir-se em poder em outra esfera. Assim, por exemplo, poder comercial não deveria traduzir-se em poder político ou poder na intimidade. Waltzer sugere que a necessidade de esferas separadas concorda com várias proibições em leis e normas sociais, tais como proibições antissuborno na política (dinheiro não deveria comprar influência política) e leis proibindo prostituição (o dinheiro não deveria ser usado para comprar intimidade).

Seja o que for que alguém elabore da desejabilidade de esferas independentes de justiça, Walzer está certamente descrevendo algo que é reconhecível em muitas áreas da cultura humana. Reconhecemos vários domínios da sociedade onde tipos particulares de poder são manejados apropriada ou inapropriadamente. Como as categorias de Walzer sugerem, nem todos os domínios que ele reconhece como esferas de justiça são domínios que associaríamos ao direto formal.

Há vários anos, quando comecei a pensar sobre direito e mundos virtuais, fiz apresentações sobre o assunto em várias faculdades de direito. Na maioria dos encontros, ao menos um professor perguntaria, “Essas coisas não apenas jogos?” A resposta a essa questão é bastante simples: sim, alguns mundos virtuais são estruturados como jogos, mas não todos. Contudo, na medida em que a resposta era sim, ali parecia haver uma pressuposição tácita: o projeto de “direito e mundos virtuais” não valia a pena ser perseguido. Havia alguma coisa [104]obviamente errada sobre tornar jogos o assunto de exame legal.

Como deveria ser óbvio a partir dos capítulos precedentes, eu tendo a discordar dessa presunção. A maioria das escolas de direito de hoje tem curso de direito dos esportes e do entretenimento, tornando claro que jogos e direito têm alguns pontos de intersecção. E as empresas que criam mundos virtuais contratam advogados para aconselhá-las, tornando claro que há uma prática legal concernente a essas tecnologias. Na medida em que mundos virtuais de fato são jogos, eu ainda considero possível, e importante, examinar como eles interagem com o sistema legal. Contudo, por alguma razão, mesmo aqueles que frequentemente usam mundos virtuais e buscam promover a importância deles, frequentemente parecem ansiosos para distanciarem mundos virtuais de coisas que são “apenas jogos.”

Em 2008, na primeira audiência no congresso dos Estados Unidos sobre as implicações políticas dos mundos virtuais, o foco foi quase que exclusivamente sobre o mundo virtual do Second Life. Muitos dos participantes na audiência fizeram referências aos jogos, embora essas observações fossem largamente deliberadas para criar uma distância entre Second Life e jogos. Philip Rosedale, o fundador de Second Life, havia afastado-se do “jogo de jogo (game-play)” e os participantes não se ajustam ao perfil de “jogador”. Outra testemunha, que ajudava a coordenar os esforços educacionais em Second Life, contou que aos representantes que Second Life “não é um jogo”. Os oradores pareciam estar implicando que os legisladores poderiam sentir-se confortáveis tomando o fenômeno de Second Life seriamente, porque ele não é um jogo.

Há algumas boas razões para que o direito distancie-se dos jogos. Por exemplo, jogos têm riscos baixos. Na medida que disputas sociais sobre jogos como Monopoly não interessam a investimentos substanciais e persistentes, segue-se que o direito provavelmente não deveria incomodar-se muito com disputas que surgem no jogo de Monopoly. Não é provável que essas disputas cheguem diante de tribunais, uma vez que parece improvável que as vítimas defraudadas por Marvin Gardens trarão ações judiciais para recuperar danos. O dinheiro reconhece isso com um velho ditado latino: de minimis non curat lex. Em português, isso se traduz para “o direito não se preocupa com ninharias”. Contudo, nem todos os jogos envolvem ninharias. A morte de Ray Chapman certamente não foi um evento “de minimis”.

Enquanto nós frequentemente dizemos a nós mesmos que jogos são triviais e sem importância, essa asserção parece desmentir a profundidade de nosso compromisso com jogos como instituições sociais. Nos Estados Unidos, uma série anual de relatórios sugere que uma média entre cinco e dez jogadores colegiais de futebol morre a cada [105]ano como um resultado de ferimentos diretamente relacionados ao jogo desse jogo (playing that game).³ O Centro para Controle de Doenças estima que mais do que um milhão de ferimentos ocorram nos Estados Unidos a cada ano durante atividades esportivas.⁴ Esses ferimentos físicos certamente não são “de minimis” e poderiam ser evitados se outras formas de atividade fossem usadas para obter exercício físico. Poderíamos perguntar, então, porque o direito permite que jogos perigosos sejam jogados através de regras perigosas.

Eu argumentaria que o abismo entre direito e jogos não é devido à trivialidade dos jogos, mas porque os jogos constituem um regime rival de ordenação social. As regras dos jogos estão inerentemente em tensão com as regras do direito. Se uma pessoa arremessa uma pedra na cabeça de outra pessoa e mata a outra pessoa, esse é exatamente o tipo de conduta que leva a condenação por assassinato. O beisebol, contudo, tem suas próprias regras e opera em sua própria esfera separada de sociedade. Como um jogador profissional, Ray Chapman sabia que havia algum risco de que uma bola rápida de dentro pudesse ser arremessada. Aquele arremesso foi lançado e levou-o a morte. As regras do basebol nunca foram quebradas.

Como uma sociedade, parecemos desejosos de permitir que arenas de esportes e jogos permaneçam como cenários especiais, onde regras separadas aplicam-se. Como o estudioso literário Jackson Benson uma vez explicou:

“O jogo cria um mundo pequeno, independente, com sua própria estrutura de consequências físicas nitidamente definida, suas leis próprias, seus costumes e rituais tribais próprios, sua hierarquia própria de participantes, seus conflitos e emoções próprios e seu conjunto próprio de prêmios e punições.”⁵

Se jogos operam desse modo, então, afirmar que mundos virtuais são jogos, pode não estar tão distante de afirmar que eles são jurisdições separadas. Eu os chamaria de jurisdições do jogo (play).⁶

DIREITO E JOGOS

Um dos primeiros estudiosos a escrever extensivamente sobre o jogo (play) e os jogos humanos foi o historiador holandês Johan Huizinga. Em seu livro de 1938 Homo Ludens (Homem o Jogador), Huizinga afirma ter encontrado um “elemento de jogo (play)” intercultural que forma a base para toda a cultura humana.⁷ De acordo com Huizinga, o impulso para jogar não é fundamental somente para jogos, mas é também o elemento da cultura que anima o direito, a arte, a guerra, a poesia, o ritual e a filosofia.

Visto que o direito é meu foco principal neste livro, quero parar para considerar a afirmação de Huizinga de que o direito é enraizado no jogo (play), já que isto parece contradizer [106]minha afirmação de que direito e jogo (play) são esferas separadas. Huizinga baseou seu argumento em parte nas semelhanças de família entre os campos legal e de jogo (playing), e no litígio contraditório (adversarial litigation), em particular. Igualmente em jogos e direito, o conflito formal ocorre em um espaço separado dominado pelo ritual (por exemplo, nos Estados Unidos, os advogados geralmente começam seus argumentos dizendo a frase cerimonial “Que agrade ao tribunal (May it please the court)”. Igualmente em jogos e processos, um juiz ou árbitro (referee), vestido com um traje neutro e distinto, supervisiona o campo e confina contestantes em regras fixas. Muito frequentemente, juízes e árbitros (referees) estão espacialmente elevados em relação ao campo, separados da e superiores à batalha abaixo.

Uma certa ética de espírito desportivo e cerimônia molda o processo contraditório, conforme oponentes habilidosos competem de acordo com as regras. Eles manobram em torno uns dos outros, buscando por vulnerabilidades e orgulhando-se de inventarem estratégias. Ninguém sabe antecipadamente quem será o vencedor, e o talento dos competidores pode ser decisivo. Não é de se maravilhar que os advogados falem do litígio como um jogo.⁸ Mesmo John G. Roberts, o atual Presidente da Corte Suprema dos Estados Unidos, fez essa conexão. Em suas audiências de confirmação, ele começou seus comentários iniciais ao comparar a si mesmo ao árbitro de um jogo de beisebol:

“Juízes e Magistrados (Justices) são servos da lei, não o contrário. Juízes são como árbitros. Árbitros não fazem as regras; eles aplicam-nas. O papel de um árbitro e de um juiz é crítico. Eles certificam-se de que todo mundo jogue de acordo com as regras. Porém é um papel limitado. Ninguém nunca vai a um jogo de bola para ver o árbitro.”⁹

Efetivamente, em certos períodos e lugares na história, juízes e árbitros têm sido quase indistinguíveis. Por exemplo, há vários milênios, nos Jogos Olímpicos, os Hellanodikai gregos (literalmente, “juízes dos gregos”) eram eleitos das famílias principais para administrarem e supervisionarem as competições olímpicas. Dez meses antes dos jogos começarem, esses juízes mudavam-se para uma grande residência no sítio olímpico, onde eles eram instruídos nos deveres que precisariam desempenhar como “guardiões do direito”. Os Hellanodikai presidiam os jogos gregos como adjudicadores, autoridades cerimoniais, e mesmo como uma força de polícia com o direito de chicotear aqueles que trapaceassem. Penalidades monetárias também eram cobradas dos trapaceiros. Quando atletas olímpicos faziam suas procissões ao estádio, eles eram acompanhados pelos Hellanodikai e passavam por doze estátuas de bronze de Zeus, chamadas de Zanes. As penalidades impostas a atletas trapaceiros financiavam a criação dos Zanes; elas eram monumentos à vergonha daqueles que desafiaram [107]as regras do jogo.¹⁰ Dentro do contexto dos Jogos Olímpicos, os Hellanodikai eram juízes. Eles aprendiam as regras aplicáveis, apuravam os fatos, aplicavam as regras a esses fatos, e dispensavam a punição.

Nós somente podemos traçar uma distinção entre o árbitro do jogo e o juiz, penso, ao insistir que o direito não é um jogo, e que as regras leais possuem status privilegiado. Podemos dizer que há algo especial sobre as regras legais que as separa das regras de jogos. Por exemplo, podemos afirmar que as regras legais são regras da razão, projetadas para promover o bem-estar social, ao passo que as regras de jogos são meramente arbitrárias. Embora essa seja uma aspiração nobre, e um respeito especial por regras legais seja socialmente desejável, não é sempre claro que as regras de jogos e as regras legais são tão fundamentalmente diferentes em feitio.

Algumas regras legais, como as regras da amarelinha (hopscotch) ou four square, podem ser construções sociais elaboradas e um pouco arbitrárias. De fato, em seu procedimento e substância, o sistema legal algumas vezes pode parecer um jogo complexo e um pouco bizarro. Por exemplo, em minha experiência ensinando estudantes de primeiro ano na escola de direito, eu frequentemente testemunho o choque de um estudante que subitamente identifica formas legais, como aparições fantásticas e poderosas, aparecendo na estrutura do mundo. Como a introdução explica, o direito de propriedade frequentemente envolve formas legais com nomes bizarros que têm séculos de idade, tais como a propriedade de terra condicionada (fee simple determinable), uma propriedade vitalícia (life state), a possibilidade do reversor (possibility of reverter) e a locação à vontade (tenancy at will).¹¹ Se você não estudou direito de propriedade, você pode não ter ouvido sobre essas criaturas, mas em disputas legais sobre terra, o entendimento da natureza delas pode ser essencial para navegar [através] dos direitos legais.

Ninguém olhando para um acre de terra deduziria logicamente a necessidade de uma regra legal estabelecendo o conceito de propriedade de uma possibilidade do reversor (possibility of reverter), um direito de propriedade em um doador de propriedade real que siga a transmissão de uma propriedade de terra condicionada (fee simple determinable). O interesse na possibilidade do reversor (possibility of reverter) não é eminentemente racional ou necessária socialmente. A única maneira de verdadeiramente a entender, e ao direito de propriedade nos Estados Unidos em geral, é conhecer sua evolução histórica, incluindo o papel-chave da rede militar de castelos de pedra criados na Inglaterra por William o Conquistador. Se todas as regras legais hoje fossem atribuídas a semelhantes voltas e mais voltas da história e do acaso, poderia ser justificável pensar no direito como um jogo peculiar e especializado jogado por advogados. De fato, o filósofo e reformador social do século XIX Jeremy Bentham tinha essencialmente essa impressão. Depois da exposição do direito de seu tempo, Bentham marcou-o de “Demônio de Chicana” e abandonou o curso de advocacia.

Bentham, contudo, não dirigiu seus esforços à derrubada do direito, mas, ao invés disso, para fazer seu sistema de regras mais sensível e melhor afinado a [108]servir ao bem-estar público. O entendimento atual do direito como um instrumento de utilidade social, valioso somente na medida que é instrumental para alcance de fins desejáveis, deve muito ao utilitarismo de Bentham. A verdadeira diferença entre as regras de jogos e as regras do direito, portanto, não pode estar em suas naturezas, mas em sua aspiração.

Então, o que as aspirações do direito, e a sensação de que as regras legais precisam permanecer à parte das regras de jogo, dizem-nos sobre a natureza das regras de jogo? Desejamos que as leis sejam projetadas eficientemente para promoverem o bem comum. Desejamos as mesmas coisas das regras de jogo? De acordo com Johan Huizinga e vários outros teóricos do jogo (play), a resposta é um enfático não.

TEORIA DO JOGO (PLAY)

A definição huizinguiana de jogo (play) em Homo Ludens possuí vários componentes, um dos quais enfatizei anteriormente: a centralidade das regras formais. Contudo, os outros componentes também são dignos de atenção cuidadosa:

“atividade livre situada bem conscientemente fora da vida ‘ordinária’ como sendo ‘não séria’, mas, ao mesmo tempo, absorvendo o jogador intensa e completamente. É uma atividade não conectada com nenhum interesse material, e nenhum lucro pode ser obtido por meio dela. Ela procede no interior de suas próprias fronteiras no espaço e no tempo de acordo com regras fixas e de maneira ordenada.”¹²

De acordo com Huizinga, a diferença entre regras legais e regras de jogo não é processual, mas substantiva. Regras de jogo são diferentes porque jogos são diferentes, em três modos, pelo menos.

Primeiro, jogos estão dissociados da vida normal de um modo que os torna menos sérios que a vida ordinária. O direito, por outro lado, é entendido como muito sério, dados os poderes violentos e coercivos do estado. Segundo, o jogo (play) absorve o jogador “intensa e completamente”. Novamente, isso difere do direto. Embora disputas legais possam ser intensas, elas raramente são intrinsecamente absorventes para a maioria dos participantes. Terceiro, e talvez mais importante, Huizinga enfatiza que jogos não são materialmente produtivos. A teoria utilitária do direito, por outro lado, imagina o direito com uma instituição instrumental e produtiva que avança o bem-estar social.

O sucessor intelectual mais direto de Huizinga foi Roger Caillois, um sociólogo antigo que aceitou as teorias de Huizinga em quase todos os detalhes. Caillois particularmente enfatizou a observação de Huizinga de que o jogo (play) é “irracional” e não produz “lucro”. De fato, Caillois afirmou que o jogo (play) é [109]“uma ocasião de puro desperdício”.¹³ O filósofo Bernard Suits, quem também escreveu extensamente sobre jogos e jogo (play), chegou a uma conclusão muito similar. Em seu livro de 1978, The Grasshopper, Suits define jogo (play) e jogos como não produtivos e ineficientes. O jogo, de acordo com Suits, é caracterizado por

“atividade dirigida para produzir um estado de coisas específico, usando somente os meios permitidos pelas regras, onde as regras proíbem os meios mais eficientes em favor dos menos eficientes.”¹⁴

Como um exemplo desse tipo de ineficiência, Suits assinala como competidores em uma corrida podem correr em volta de uma pista circular de modo a cruzar a linha de chegada. Eles abstêm-se de cruzar o centro do campo apesar de este ser o caminho mais direto para obter o seu objetivo. Consequentemente, o jogo de corrida é intencionalmente ineficiente.

Ainda nos jogos como no direito, obediência a regras é talvez a característica suprema. Para Suits, a atitude cumpridora de regras do jogado é crucial para a definição do jogo. De modo a jogar um jogo, de acordo com Suits, um jogador tem de possuir uma “atitude lusória”, uma intenção de ser limitado por regras que não servem a nenhum propósito prático. Por exemplo, se uma pessoa estivesse correndo de um tigre faminto e por acaso acabasse participando de uma corrida de cinquenta jardas, essa pessoa efetivamente não teria participado da corrida. Mesmo se seu comportamento objetivo correspondesse ao dos outros corredores, ela careceria de atitude lusória.

Se concordássemos com Huizinga, Caillois, e Suits, pareceria que jogos são esferas de atividade humana nas quais indivíduos mantêm uma devoção intensa a um conjunto diferente de regras.¹⁵ Isso levanta uma questão interessante: o que acontece quanto as regras dos jogos colidem com as regras do direito? Essencialmente, isso parece um conflito entre duas jurisdições sociais em competição. Uma solução para o conflito poderia ser ceder aos administradores dos jogos um certo grau de independência jurisdicional do direito, assim como os procuradores criminais cederam o policiamento da morte de Ray Chapman às regras do basebol. Em alguns casos, tribunais tornaram sua deferência à jurisdição de jogos explicita. Por exemplo, em um caso encerrado em 1981 em Georgia, alegou-se que um árbitro colegial de futebol aplicara mal uma regra do jogo, custando a um lado a vitória e a chance de jogar o campeonato estadual. Essa perda certamente não foi trivial para o time perdedor. Concebivelmente, bolsas de estudo podem ter sido perdidas devido ao erro. Contudo, quando o caso veio diante dela, a Suprema Corte da Georgia recusou-se a intervir. Ela declarou-se estar “sem autoridade para rever as decisões de … árbitros porque [110]essas decisões não apresentam controvérsias judiciais.”¹⁶ Outros estados tentaram colocar uma distância similar entre as regras de jogos e as regras do direito. Ao menos dezesseis estados agora adotaram legislação que protege oficiais de esportes de responsabilidade pelas decisões que eles tomam durantes jogos. Essa legislação essencialmente proporciona aos árbitros de jogos isolamento dos deveres legais convencionais de se abster à negligência, reconhecendo tacitamente jogos como esferas jurisdicionalmente independentes.

Contudo, conflitos de jurisdição ainda ocorrem, dado que tribunais não podem ignorar completamente disputas envolvendo as regras dos jogos. Dado que regras de jogo são, de um ponto de vista da eficiência e utilidade instrumental, subótimas, o direito pode ter dificuldade em balancear os interesses em competição no jogo (play) quando o direito encontra as regras de jogo. Como John Barnes explicou,

“Os esportes mantêm regras e estruturas internas para regularem o jogo (play) e organizarem a competição. Em direito do esporte, o sistema legal mais amplo colide com essa esfera tradicionalmente privada e sujeita a política do jogo do esporte à política do jogo do direito. O resultado é um drama duplo conforme a profunda preocupação humana pelo jogo combina-se com a preocupação por justiça social.”¹⁷

Dois exemplos de ações judiciais, envolvendo as regras do futebol (americano) e do golfe, podem ajudar a iluminar esse ponto e suas implicações para o direito e a sociedade.

AS RESTRIÇÕES DA CIVILIZAÇÃO

Em 16 de setembro de 1973, os Denver Broncos jogaram uma partida (game) da NFL contra os Cincinnati Bengals no Mile High Stadium. Embora ninguém conhecesse isso à época, foi o início da primeira temporada vitoriosa na história dos Broncos. Contudo, para o veterano dos Broncos, Dale Hackbart, a partida (game) marcou a última temporada de uma longa carreira e o começo de uma ação judicial.

Os Broncos estavam liderando de vinte e um a três na primeira metade da partida, quando os Bengals tomaram controle e conduziram para dentro da faixa de pontuação. Dale Hackbart estava na zona final bloqueando Charles “Booby” Clark, um zagueiro (fullback) novato dos Bengals quem era um provável recebedor de passe. O passe foi lançado, mas foi interceptado pelos Broncos. Hackbart, quem caíra no chão no percurso para bloquear Clark, ajoelhou-se no solo e virou-se para assistir ao jogo (play) continuar. Clark, irritado com a interceptação, bateu nas costas da cabeça de Hackbart com seu antebraço.

Hackbart não se queixou no momento e até continuou a jogar em dois domingos subsequentes. Contudo, ele posteriormente descobriu que o golpe de Clark fraturara seu pescoço. Quando os Bengals liberaram-no devido a sua [111]idade, ele conduziu uma ação judicial contra Clark e os Bengals, alegando que Clark intencionalmente o atacara. Mesmo embora ele estivesse jogando futebol, Hackbart alegou que Clark não tinha razão para fraturar seu pescoço simplesmente para desabafar sua raiva. Ele considerou isso um ataque, tanto quanto seria considerado um ataque atingir um estranho na calçada.

O juiz Richard Matsch conduziu o julgamento. Ele concluiu que Hackbart não tinha direito. De acordo com o juiz Matsch, Hackbart consentira com o risco de ferimento ao participar em um jogo profissional de futebol [americano], onde as regras normais de sociedade eram mantidas em suspensão. O juiz Matsch enfatizou que as regras do futebol [americano], as quais governavam a conduta do campo de jogo, eram ambíguas e não aplicadas uniforme ou consistentemente. Ele também enfatizou que jogadores de futebol [americano] eram encorajados por seus treinadores a se tornarem enfurecidos e violentos. Baseado em seu entendimento de futebol, o juiz Matsch afirmou,

“É inteiramente incongruente falar sobre o dever de um jogador profissional de futebol [americano] de cuidar da segurança dos jogadores adversários quando ele foi treinado e motivado para ser descuidado de ferimento para ele mesmo. O caráter da competição da NFL nega qualquer noção de que a conduta de jogo possa ser limitada por qualquer padrão de razoabilidade.”¹⁸

Contudo, mesmo após ter julgado que Hackbart não tinha direito sob a lei aplicável, Judge Matsch prosseguir para discutir como a política do direito de dano relacionava-se ao futebol [americano] profissional. O juiz Matsch via o futebol [americano] como uma ocupação “perigosa para a saúde e o bem-estar daqueles que estão empregados”, todavia achava estranho que, diferentemente de outras perigosas, o governo não parecia tomar muito interesse na segurança dos jogadores. Ele considerou possível que “jovens atletas tenham sido explorados e sujeitos a riscos que deveriam ser inaceitáveis em nossa ordem social”. Contudo, ele também notou que “o futebol [americano] profissional tem recebido aprovação implícita do governo porque essas competições ocorrem em arenas possuídas por governos locais”.

O juiz Matsch lamentou que a boa esportividade não era a norma no futebol [americano] profissional:

“Não há virtudes atenienses nesta forma de atletismo. A NFL substituiu a moralidade do campo de batalha por aquela do campo de jogo, e as ‘restrições da civilização’ foram deixados à margem.”¹⁹

Embora o juiz Matsch claramente não fosse um fã do empreendimento do futebol [americano], ele concluiu que, se reivindicações civis como as de Hackbart fossem permitidas, os tribunais [112]seriam emaranhados num “denso bosque” de regras de jogo, práticas sociais e circunstâncias factuais conflitantes, todas baseadas em princípios que pareciam contradizer o que ele entendia como formas ordinárias e razoáveis da conduta humana. Essencialmente, a intersecção entre o futebol [americano] e o direito era um problema muito difícil para os tribunais policiarem.

Hackbart apelou dessa decisão, e uma turma de três juízes federais de apelação reverteu a decisão. Embora o tribunal concordasse com o juiz Matsch que “sujeitar outro ao risco não razoável de ferimento, a essência da negligência, é inerente ao jogo de futebol [americano],” também afirmou que “é altamente questionável se um jogador profissional de futebol [americano] consente ou submete-se aos ferimentos causados por conduta em desacordo com as regras”.²⁰ O tribunal de apelação manteve que as regras escritas do futebol àquela vez proibiam golpes intencionais. A decisão aplicável afirmou,

“Todos os jogadores estão proibidos de acertarem na cabeça, rosto ou pescoço com o calcanhar, as costas ou o lado da mão, pulso, antebraço, cotovelo ou mãos entrelaçadas.”²¹

O tribunal de apelação determinou que essa regra do futebol [americano] “pretendia estabelecer limites razoáveis” de modo a proteger a segurança dos jogadores. Dado que as regras do futebol [americano] proibiam as ações de Clark, o tribunal de apelação considerou erro concluir, como o juiz Matsch fizera, que, quando uma pessoa joga futebol, “toda a razão tem de ser abandonada” e “o único remédio possível para a pessoa que foi vítima de um golpe ilegal é a retaliação”.²²

Essencialmente, de acordo com o tribunal de apelação, embora o futebol [americano] não seja um campo de anarquia violenta fora da lei, a segurança física dos jogadores profissionais de futebol [americano] é uma questão fixada não por regras padrões de negligência, mas pelas regras do jogo profissional. As regras do futebol [americano] estabelecem alguns limites ao uso da violência. Violência dentro do escopo das regras de futebol [americano] é legal, mas violência em excesso das regras de futebol [americano] é um erro legal. Então Dale Hackbart venceu seu processo legal contra Charles Clark por que o tribunal considerou que Clark não estava jogando de acordo com as regras do futebol quando ele feriu Hackbart.

Poderíamos perguntar se o direito, se desejasse mudar as regras do futebol [americano], poderia fazê-lo. A resposta para essa questão, acho, é claramente sim. Em muitos estados, o violento esporte do boxe é ilegal. Onde o boxe não é ilegal, ele está sujeito à regulação substancial. O caso de Hackbart, contudo, deixa claro que, embora jogos estejam, em teoria, sujeitos ao controle do estado, os tribunais parecem desejosos de limitar o grau com o qual as regras legais intrometem-se [113]na esfera dos jogos. Tribunais concederam ao violento jogo do futebol [americano] margem de manobra substancial para estabelecer seu próprio sistema de regras, possibilitando ao jogo operar fora dos limites das expectativas sociais tradicionais.

REGRAS ARBITRÁRIAS

Em 1997, o jogador profissional de golfe Casey Martin impetrou uma ação judicial contra o PGA Tour, a organização que realiza os mais importantes eventos profissionais de golfe nos Estados Unidos. Naquele ano, Martin era um dos melhores jogadores de golfe do mundo. Contudo, ele também tinha uma deficiência física. Ele nascerá com uma doença em sua perna direita que tornava doloroso e perigoso para andar.

Durante a maior parte de sua carreira, Martin conseguira acomodar sua deficiência. Em muitos campos de golfe, carrinhos de golfe eram fornecidos para que os jogadores pudessem ser transportados, em vez de andar, entre os buracos. Em golfe colegiado competitivo nos Estados Unidos, contudo, regras padrões requerem que os jogadores andem entre buracos. Martin foi isento dessa regra para acomodar sua deficiência física. Contudo, quando Martin buscou sua dispensa para jogar no PGA Tour, a organização recusou-se a renunciar a sua “regra de caminhar”.

Martin processou-a sob o Americans with Disabilities Act (ADA). O ADA é uma lei federal que proíbe discriminação contra deficientes e requer que locais ofereçam “acomodação pública” para fazerem “modificações razoáveis” para permitir o acesso àqueles com deficiências. (Por exemplo, uma acomodação frequentemente requisitada a um negócio de acordo com a ADA poderia ser uma rampa para cadeira de rodas, fornecendo acesso ao prédio.) Martin argumentou que a ADA aplicava-se ao jogo da PGA Tour e insistiu que a ele fosse permitido usar o carrinho de golfe como uma “modificação razoável” das práticas do PGA Tour.

O PGA Tour tinha dois argumentos principais contra a aplicação do ADA à situação de Martin. Primeiro, ele afirmava que o ADA foi projetado para proteger os direitos de consumidores deficientes, não fornecer acesso ao jogo (play) em circuitos profissionais de golfe onde jogadores de golfe fornecem o entretenimento. Segundo, ele apontou para uma provisão do ADA afirmando que não era requerido fazer uma “modificação razoável” se ao fazê-lo “alteraria fundamentalmente a natureza” do serviço fornecido. O PGA Tour argumentou que permitir a Martin ser transportado pelo carrinho de golfe entre os buracos “alteraria fundamentalmente” o jogo de golfe.²³

Por fim, o processo abriu seu caminho até a Suprema Corte dos EUA.²⁴ O juiz John Paul Stevens escreveu a opinião da maioria. Na primeira questão, o juiz Stevens raciocinou que, porque qualquer um poderia pagar uma taxa de entrada e [114]buscar participar num PGA Tour, a competição era uma acomodação pública. A segunda questão é onde as coisas tornaram-se interessantes. Requereu-se da Suprema Corte decidir se o Congresso teria pretendido permitir o interesse do PGA Tour em suas regrar tomar prioridade sobre a permissão de indivíduos deficientes a participarem da vida pública. Embora o caso envolvesse uma lei [de origem legislativa] (statute) em vez da lei de negligência, isso era um problema muito similar àquele confrontado em Hackbart.

A maioria tomou o partido de Martin. Eles decidiram que requerer o uso de um carrinho de golfe não alteraria a natureza fundamental da atividade em questão, a saber, o jogo de golfe. Stevens afirmou que o golfe tradicionalmente tinha sido um jogo sobre “tomada de tiro”, não caminhar entre buracos. Caminhar nunca fora “um atributo essencial do jogo mesmo”.²⁵ Portanto, a PGA poderia ser requerida a fornecer a Martin um carrinho de golf, uma vez que essa modificação das regras não muda a natureza fundamental dos serviços fornecidos.

O juiz Antonin Scalia escreveu uma dissidência contundente criticando as meditações da maioria sobre “golf platônico-federal”, como ele o chamou. Scalia argumentou, com uma interessante justaposição de afirmações, que “a partir da humildade ou do respeito próprio… a Corte deveria declinar de responder a essa questão incrivelmente difícil e boba”. De acordo com Scalia, jogos não têm nenhuma natureza essencial porque “é da natureza mesma de um jogo não ter objeto senão o divertimento”, e essa propriedade “distingue jogos da atividade produtiva”. Scalia perguntou retoricamente,

“Por que não pode o PGA TOUR, se desejar, promover um novo jogo, com regras distintas …? Se os membros do público não gostarem das novas regras… eles podem retirar seu patrocínio. Mas as regras são as regras. Elas são (como em todos os jogos) inteiramente arbitrárias.”²⁶

Como ele explicou, não há boa razão porque três batidas, em vez de quatro, fazem um jogador de basebol “ser expulso,” ao passo que regras legais refletem pensamento cuidadoso e instrumental. Mais tarde em sua dissensão, Scalia argumentou que competições atléticas geralmente são incompatíveis com a intenção legislativa do ADA. A despeito dos objetivos do ADA, o direito nunca seria capaz de conceder ao inválido posição igual em competições físicas, uma vez que se assume que essas competições são “a medição, por regras uniformes, de excelência desigualmente distribuída.” De acordo com Scalia, fazer modificações nas regras do jogo para acomodarem competidores com deficiências “destruiria o jogo”.

[115]Discutivelmente, as afirmações do juiz Scalia estão em tensão aqui. Se as regras do jogo são arbitrárias, não produtivas, e bobas, então qual seria o dano sofrido pelo PGA Tour se a Suprema Corte modificasse suas regras e requeresse o fornecimento de carrinhos de golfe? Se as regras de jogos verdadeiramente não servem a nenhum propósito, então por que deveria a lei submeter-se a elas em absoluto? É interessante que, enquanto o Juiz Stevens e o Juiz Scalia estão divididos sobre o resultado apropriado do caso de Martin, ambos afirmam que a lei federal deveria ser aplicada de uma maneira que preservasse as regras essenciais do golf. Scalia foi realmente o defensor mais ardente das regras do PGA Tour, contudo ele parecia simultaneamente o mais desdenhoso do feitio delas.

HETEROTOPIA

As observações de Scalia sobre a natureza improdutiva do jogo concordam com as reflexões de Johan Huizinga, Roger Caillois e Bernard Suits. Regras da “vida ordinária” (incluindo regras legais) são entendidas como instrumentais para a obtenção de fins desejáveis, frequentemente aqueles relacionados às necessidades materiais (por exemplo, procura por comida e abrigo). Ação e esforço, segundo essa explicação, deveriam idealmente ser minimizados. Quando buscando alcançar objetivos, preferimos a maneira mais rápida e fácil de alcançá-los.

Em um nível fundamental, os jogos invertem essa lógica, porque eles não são atividades instrumentais. Como alternativa, eles permitem aos jogadores escaparem para um reino mais ideal de ação social. Bernard Suits descreve o jogo como uma prática utópica — uma atividade adequada a uma existência ideal na qual todas as necessidades materiais estejam satisfeitas. Em um tal cenário, diz Suits, o jogo não é mais irracional, mas a única atividade racional. Johan Huizinga tinha um tipo semelhante de respeito por atividades que ele definiu como não produtivas e irracionais. Ele afirmava que o jogo é uma atividade sagrada, um meio de satisfazer “uma necessidade imperecível” de “viver em beleza”. Ele ressaltava que o jogo “pode subir às alturas da beleza e sublimidade que deixam a seriedade muito abaixo.”²⁷

Essas afirmações sugerem que o jogo é uma atividade hedônica, orientada em direção a um processo, não a um objetivo. A priorização da ordem ou processo utópico, acho, pode ser vista igualmente em jogos, tribunais e nas regras que organizam o jogo (play) no interior desses espaços. Bart Giamatti descreve o estádio de basebol americano como “uma expansão verde, completa e coerente, cintilando cuidadosamente cuidada, um jardim.”²⁸ Em muitos esportes, campos de jogo são arranjados para maximizarem o prazer e a liberdade do movimento corporal.

As regras de jogo também priorizam o divertimento do processo. Ações não são geralmente explicáveis pelos objetivos desejados, mas, em vez disso, os objetivos são explicáveis pelas [116]ações desejadas. As regras dos jogos, pelo menos aquelas dos bons jogos, são projetadas para possibilitarem aos jogadores desfrutarem de uma ótima experiência de ação livre, significativa e agradável. O estado ideal é similar ao que Mihaly Csikszentmihalyi descreveu como “fluxo (flow)”.²⁹ De acordo com Csiksezntmihalyi, um estado de fluxo existe quando um ator está otimamente ocupado, não sobrecarregado pela tarefa à mão ou entediado. As regras e os objetivos de um jogo são arbitrárias porque essa flexibilidade permite a engenharia deliberada dos estados de fluxo do participante que harmonizam pensamento e ação.³⁰

O modo como as regras de jogo suportam uma política hedonística talvez seja melhor observado quando as regras de jogo falham. Se não houvesse nenhuma lógica guia para as regras de jogos, se elas fossem arbitrárias no sentido absoluto, elas não poderiam falhar. Contudo, regras de jogo falham. Thomas Malaby, por exemplo, que a regra do relógio de tiro (shot clock) no basquete foi estabelecida para enfrentar uma falha do conjunto anterior das regras do basquete.³¹ Antes da invenção da regra do relógio de tiro (shot clock), a estratégia mais efetiva para o fim da partida de basquetebol era a equipe líder obter a bola e “driblar” [durante] o tempo restante. Isso levava a um jogo enfadonho igualmente para competidores e espectadores, uma vez que a estratégia de driblar não promove o jogo (play) animado e competitivo. A regra do relógio de tiro (shot clock) consertou essa falha nas regras do basquete para as tornar mais otimamente hedônicas.

Embora as ordens utópica e hedônica dos jogos possam ser racional no sentido de que são orientadas em direção ao processo e não ao resultado, elas podem conflitar como aqueles valores culturais que valorizam a prudência e a produtividade em vez do prazer. John Stuart Mill uma vez reclamou que os Puritanos “esforçaram-se, com considerável sucesso, para suprimir todos os entretenimentos públicos, e quase todos os privados: especialmente a música, dança, jogos públicos, e outras reuniões para propósitos de diversão, e o teatro.”³² Por outro lado, os Puritanos valorizavam a atividade laboriosa como sua própria recompensa. A agenda puritana concorda com a antiga crítica ao hedonismo, como exemplificado na fábula de Esopo das formigas e do gafanhoto. Quando há tempo e material limitados, a produção é essencial para o sustento da vida, e o caminho do trabalho produtivo é mais sábio do que a busca por prazer. Contudo, como Thoreau uma vez disse, “Não é suficiente ser trabalhador; assim eram as formigas. Sobre o que você é trabalhador?”³³ Em defesa do gafanhoto, Bernard Suits sugere que as formigas devem ser lastimadas porque elas se esqueceram de como viver, tornando sua existência uma vida de labuta pelo bem da labuta — um tipo ímpar de busca hedônica por si mesma.³⁴

A valorização do trabalho produtivo parece particularmente incompatível com sociedades pós-industriais. Onde as necessidades materiais são largamente atendidas, a realização [117]na esfera da “vida ordinária” pode não estar assim tão distante da realização na esfera hedônica do jogo. Como Thorstein Veblen observou cinicamente, os vencedores do jogo capitalista frequentemente parecem “desperdiçar” os produtos de seu trabalho em um esforço de aumentarem seu próprio status social.³⁵ McKenzie Wark vai tão longe quanto a sugerir que a sociedade moderna é nada mais do que um jogo muito grande:

“A vida toda parece uma vasta acumulação de mercadorias e espetáculos, de coisas embrulhadas em imagens e imagens vendidas como coisas. As imagens aparecem como prêmios, e chamam-nos a jogar o jogo no qual elas são tudo que está em jogo (at stake)…

O mundo real parece como um parque de diversões dividido entre muitos e variados jogos. O trabalho é uma corrida de ratos. A política é uma corrida de cavalos. A economia é um cassino. Mesmo a justiça utópica por vir na vida após a morte está impedida: aquele que morre com mais brinquedos vence. Jogos não são mais um passatempo, fora ou ao lado da vida. Eles agora são a forma mesma da vida, e morte, e tempo, mesmos.”³⁶

Eu esperaria que Wark estivesse adotando uma postura retórica aqui, convidando-nos a duvidar das equações que ela está desenhando. Certamente é válido dizer que a competição e materialismo do livre mercados podem dar origem a uma estrutura social semelhante a jogos, quer dizer, uma que está mais preocupada com os prazeres intrínsecos do processo do que sua utilidade instrumental. Contudo, equiparar deliberadamente o trabalho ao jogo é, se nada mais, moralmente perigoso. Não há nada errado como reconhecer e obedecer, em certos momentos, regras projetadas para maximizar os prazeres intrínsecos do processo. Mas as regras de jogo, diferentemente das regras do direito, nem mesmo aspiram a obter justiça social, muito menos priorizam aquelas estratégias que são mais eficientes para o fazer. Uma fronteira pode e deveria ser identificada entre os jogos e a “vida ordinária.” Uma tal fronteira não é somente observável, mas essencial para a instituição do governo.

Jogos precisam ocupar uma esfera separada. Eles operam dentro de espaços e tempos delineados, esculpindo o que alguns, seguindo Huizinga, têm chamado de círculo mágico dentro do qual regras utópicas e hedônicas podem funcionar.³⁷ A noção aqui não é que espaços de jogo não estão inter-relacionados com a vida ordinária, que não há embaçamento entre o jogo e o resto, mas que os jogos estão, de uma maneira importante, em oposição à lógica da vida ordinária. Michel Foucault cunhou o termo “heterotopia” para descrever tais lugares, usando-o primeiro em relação aos “jogos imaginativos de crianças”, mas estendendo-o para incluir uma ampla variedade de ambientes onde o poder social [118]existente pode ser desafiado e reconfigurado.³⁸ Importantemente, a noção de zonas heterotópicas está comprometida com a oposição delas a algumas regras exteriores. Para teóricos do jogo (play), o jogo oferece uma fuga da vida diária, das regras convencionais, e dos sistemas de valores tradicionais. Portanto, os jogos são um exemplo de heterotopia. Jogadores de jogos (game players) movem-se em um ambiente social governado por uma estrutura alternativa de regras.³⁹

Como Julie Cohen notou, mundos virtuais também se encaixam bastante bem na definição de heterotopia.⁴⁰ Eles oferecem esferas alternativas para relações sociais — esferas nas quais as expectativas de comportamento normal podem ser vastamente diferentes. Jogos e mundos virtuais claramente têm muito em comum. Mundos virtuais têm suas raízes em jogos de computador, vendidos como jogos, percebidos socialmente como jogos, e estruturados por regras separadas da mesma maneira que os jogos.

Contudo, apesar dessas conexões claras, mundos virtuais não são jogos. Em vez disso, Richard Bartle explicou, mundos virtuais são lugares online onde jogos são comumente jogados. Por exemplo, nem toda interação que acontece entre dois avatares em World of Warfcraft será governada pelas regras de um jogo. É certamente possível realizar reuniões de conselho de uma corporação usando World of Warcraft como a plataforma para o evento. Uma reunião de conselho, mesmo se ela ocorra através do uso de avatares de trolls e orcs em Orgrimmar, certamente não é um jogo. Pela mesma razão, apenas porque muitas reuniões de conselho foram realizadas usando a plataforma Second Life, isso não impede outros residentes de usá-la como um espaço de jogo (play). O conflito entre jogos e direito em mundos virtuais, portanto, não pode ser resolvido simplesmente rotulando mundos virtuais como jogos, ou com desdem ou de outra maneira. Antes que o direito possa submeter-se às regras de jogo — se em absoluto deve submeter-se às regras de jogo – temos de ter alguma compreensão de quando e como as regras de jogo estão presentes em mundos virtuais.

Os fatos aqui variarão com cada mundo virtual. As regras alternativas que um mundo virtual fornece usualmente são peculiares àquele mundo virtual, ao gênero que ele habita, e podem mesmo variar muito entre os usuários individuais. O Sr. Bungle pode ter entendido mal as regras do LambdaMOO, mas que regras são essas, exatamente? Mesmo o sistema de LambdaLaw deixa muito em dúvida sobre as regras que verdadeiramente eram aplicáveis na comunidade online. Na medida que mundos virtuais são jogos, a falta de clareza das regras torna mais difícil enquadrar esses jogos nas expectativas de fundo padrão do direito. No caso Martin, a Suprema Corte poderia apontar para a tradição e costumes seculares do golfe, mas não há costume ou tradição análogos em Second Life.

[119]Como um exemplo das dificuldades que isso coloca para o direito, considere o fenômeno das disputas sobre os golpes de propriedade em mundos virtuais. Como Orin Kerr explica, onde as regras de jogo são claras e implicitamente contratuais, elas podem servir como ferramenta útil para resolver disputas sobre propriedade:

“Uma cadeia de casos seculares de jogos de cartas no Texas ilustram o ponto. Nesses casos, indivíduos que perderam dinheiro em jogos de cartas e tentaram manter o dinheiro que eles perderam, quer porque eles pensassem que o jogo estivesse fraudado ou porque eles afirmassem terem sido trapaceados. Quando acusados de roubo ou furto, eles argumentavam que o dinheiro pertencia a eles e, portanto, eles não cometeram crime… tribunais sempre deferiram de anunciarem as regras do jogo para determinar que possui o quê.”⁴¹

Em outras palavras, muito parecido com os tribunais nos casos Hackbart e Martin, os tribunais do Texas focaram-se na aplicação das regras de jogo fixas para guiar a interpretação apropriada das regras legais. Mas nos mundos virtuais, como nós podemos estar certos de quando a propriedade virtual é “justamente” roubada? No caso de Qiu Chengwei, nossa intuição poderia dizer-nos que quando Zhu tomou o Sabre do Dragão (Dragon Saber) e deixou de retorná-lo, ele defraudou Qiu do valor da propriedade em violação das regras do jogo. Contudo, baseado no meu entendimento de Legend of Mir, defraudar outros jogadores dessa maneira não é parte das regras do jogo. (Lembro-me de que esse tipo de comportamento é proibido nos termos de serviço de World of Warcraft.) Mas se as regras do jogo tornassem defraudar outro jogador, como o ato de blefe no pôquer, uma estratégia aceitável?

EVE Online é um MMORPG popular operado pela CCP, uma companhia baseada em Reykjavik, Islândia, e ele regularmente levanta esse tipo de questão.⁴² EVE possui seu próprio mundo fantástico para convenções de ficção científica — ele passa-se numa galáxia distante onde impérios em competição e megacorporações batalham pelo controle de recursos escassos. Duas características separam EVE de outros MMORPGs.

Primeiro, o mundo virtual não está “estilhaçado”, quer dizer, dividido em cópias de espelho do ambiente de jogo. Em vez disso, todos os jogadores (cerca de trezentos mil em 2009)⁴³ compartilham um único campo de jogo galático. Isso significa que as guildas de jogadores em EVE Online (chamadas de alianças e corporações) podem operar em uma escala maior, atualmente dominando e controlando setores particulares da galáxia virtual.

Segundo, EVE Online é um jogo onde o comportamento impiedoso é parte da cultura do jogo. Regulamente, os jogadores infiltram-se em alianças e corporações [120]rivais com seus agentes, buscando obter informação ou propriedade valiosas ou, caso contrário, explorar as vulnerabilidades de um rival. Da mesma forma, em espaço de “segurança nula”, geralmente as zonas mais ricas para mineração de propriedade virtual, grupos de jogadores e piratas dominam áreas particulares e estabelecem suas próprias regras. Frequentemente eles deleitam-se em destruir jogadores não aliados para recolher o carregamento de suas naves espaciais.

Nesse ambiente no início de 2006, um jogador que era chamado pelo nome de Cally abriu o EVE Interstellar Bank, ou EIB.⁴⁴ A moeda em EVE são interstellar credits, ou ISK. Prometiam-se altas taxas de retorno aos jogadores que “investissem” seus ISKs com Cally, as quais Cally regularmente entregava. As taxas de Cally, de fato, batem taxas de investimento padrão em moeda real, supostamente atraindo alguns jogadores a converterem seu dinheiro real para ISK (notavelmente, em violação aos termos de serviço de EVE) de modo a conseguirem retornos reais a partir do banco virtual. Fiel à natureza de EVE, contudo, resultou que o EIB de Cally era um esquema Ponzi virtual. Cally desapareceu com a moeda virtual e postou um vídeo gabando-se de seu desempenho de pirata, por meio do qual ele fugiu com várias centenas de bilhões de ISKs. Se essa moeda virtual tivesse sido vendida em mercado aberto, Cally teria feito mais de uma centena de bilhões de dólares com seu esquema Ponzi – nada mal para um crime virtual.

A despeito do clamor dos jogadores, contudo, CCP, a proprietária de EVE, recusou-se a tomar qualquer ação contra Cally, simplesmente declarando que eles observariam cuidadosamente para que Cally não transformasse em lucro real seu esquema Ponzi virtual. De acordo com um blogueiro que participou de uma “conferência virtual de imprensa” com oficiais da CCP, a CCP declarou que ela “é contra golpes e enganadores dessa natureza no geral, mas, contanto que as pessoas acatem os [termos de serviço], fundos ou ativos adquiridos através do que alguém chamaria de fraude e/ou desfalque na vida real estão dentro do contexto do jogo em geral, e desse modo não são litigáveis pela CCP.”⁴⁵

A declaração é estranha porque, como Yee Fen Lim aponta, os termos de serviço de EVE Online na realidade fazem referência a esquemas de pirâmide.⁴⁶ Enquanto engano, traição, e violência virtuais são endêmicos em EVE Online, em parte alguma está explicitamente escrito que conduzir esquemas Ponzi para defraudar outros jogadores de invertimentos é uma maneira justa de jogar. Em vez disso, a cláusula 9 dos termos de serviço do EVE Online declara:

“Você não pode anunciar, empregar, pôr à venda, ou promover qualquer forma de solicitação — incluindo esquemas de pirâmide e cartas de corrente — no mundo de jogo de EVE Online ou no site.”⁴⁷

[121]Essa linguagem, contudo, é discutivelmente ambígua. Presumivelmente, os jogadores estão livres para anunciarem suas corporações privadas e porém à venda seus serviços pessoais como mineiros ou caçadores de recompensas – o jogo de EVE Online depende desse tipo de coisa. Então talvez essa linguagem queira dizer que Cally era privilegiado para pôr à venda seu esquema virtual de pirâmide e somente estivesse proibido de pôr à venda um esquema real de pirâmide? Em qualquer ocorrência, a CCP deixa abundantemente claro que eles, como essencialmente todos os proprietários de mundo virtual, não assumem nenhum dever afirmativo de proteger seus jogadores contra perdas de ativos no jogo devido à fraude de outros jogadores.

Mas a falha da CCP, uma companhia privada, de encarar o dano feito por um esquema virtual de pirâmide, não proibiria um promotor de justiça de acusar Cally de fraude criminal. As regras de jogo do EVE Online evitariam essa acusação? Sinceramente, um comentador do blogue declarou, “É parte do jogo. Seria como se processasse alguém para quem você perdeu no pôquer. Roubar de pessoas é obviamente parte do jogo.”⁴⁸

A analogia do pôquer leva-nos de volta aos casos de jogos de cartas de Orin Kerr no Texas, Casey Martin, e a relação entre os termos de serviço e regras legais. Parece claro agora, mesmo se previamente não fosse, que as regras do “jogo” EVE Online permitem aos jogadores, através de seus avatares, a se envolverem no que ordinariamente seria comportamento sem lei (quer dizer, fraude). Contudo, o escopo exato da ausência de lei permitida não é deixado claro por qualquer mecanismo formal (quer dizer, contrato), tornando possível às várias partes terem entendimentos diferentes do que é ou não é permitido no interior do jogo. Adicionalmente, parece possível que ao menos alguns investimentos do “mundo real” (quer dizer, dinheiro) possam ser convertidos para a moeda virtual da jurisdição do EVE Online e vice-versa.

Neste ponto, nós poderíamos perguntarmo-nos se EVE Online é em absoluto propriamente entendido como um jogo governado por regras. EVE está começando a se parecer com a caracterização da NFL pelo juiz Matsch, um lugar onde as “restrições da civilização forma deixadas nas vias secundárias.” Quando nos submetemos às “regras” do EVE Online sob a égide de que é “somente um jogo,” permitimos o estabelecimento de uma fronteira online muito real e anárquica.

ORIGINAL:

Lastowka, Greg. “Games.” In Virtual Justice: The New Laws of Online Worlds. New Haven; London: Yale University Press, 2010. pp. 102-121

TRADUÇÃO:

EderNB do Blog Mathesis

Licença: CC BY-NC-SA 4.0

1 New York Times, 17 de agosto de 1920. Para vários e algumas vezes conflitantes relatos da tragédia de Chapman, ver Stanley H. Teitelbaum, Sports Heroes, Fallen Idols 199– 200 (University of Nebraska Press 2008); Leigh Montville, The Big Bam: The Life and Times of Babe Ruth 116– 118 (Random House 2007); Robert C. Cottrell, Blackball, the Black Sox, and the Babe: Baseball’s Crucial 1920 Season 188–192 (McFarland 2002); Emile Rothe, The Day Ray Chapman Was Killed, Baseball Digest, August 1972, at 38– 40.

2 Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality (Basic 1983).

3 Para detalhes, ver o site do National Center for Catastrophic Injury Research, disponível em: http://www.unc.edu/depts/nccsi/ (última visita em junho de 2009).

4 Ver Centers for Disease Control and Prevention, Sports-Related Injuries among High School Athletes— United States, 2005– 06 School Year, Morbidity and Mortality Weekly Repor Centers for Disease Control and Prevention, Sports- Related Injuries among High School Athletes— United States, 2005– 06 School Year, Morbidity and Mortality Weekly Report, 09 de setembro de 2006, disponível em: http://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/mm5538a1.htm (última visita em junho de 2009).

5 Jackson J. Benson, Hemingway: The Writer’s Art of Self- Defense 73– 74 (University of Minnesota Press 1969), citado em Jefrey O. Segrave, Sport as Escape, 24 Journal of Sport & Social Issues 61 (2000).

6 Junto a uma atitude semelhante, Jack Balkin argumentou que mundos virtuais necessitam ser separados como espaços onde os participantes têm liberdade para projetar e jogar à parte da ordem legal convencional. Jack Balkin, Virtual Liberty: Freedom to Design and Freedom to Play in Virtual Worlds, 90 Va. L. Rev. 2043 (2004).

7 Johan Huizinga, Homo Ludens 46 (Beacon Press 1971).

8 Para uma meditação extensa sobre a “jogabilidade (gameness)” de lei, ver Allan C. Hutchinson, It’s All in the Game (Duke University Press 2000).

9 I Come before the Commitee with No Agenda. I Have No Platform, New York Times, 13 de setembro de 2005, em A1.

10 Stephen G. Miller, Ancient Greek Athletics (Yale University Press 2004).

11 Jesse Dukeminier, James Krier, Gregory Alexander, and Michael Schill, Property (Aspen 6th ed. 2006).

12 Huizinga, Homo Ludens 13.

13 Roger Caillois, Man, Play, and Games 5 (University of Illinois Press 2001).

14 Bernard Suits, The Grasshopper: Games, Life and Utopia 34 (Broadview Press 2005).

15 Reconhecidamente, há muitas maneiras de pensar a natureza do jogo (play) humano. Para uma investigação mais cuidadosa e completa, ver Brian Sutton-Smith, The Ambiguity of Play (Harvard University Press 2001).

16 Georgia High School Assn. v. Waddell, 285 S.E.2d 7 (Ga. Sup. Ct. 1981).

17 John Barnes, Sports and the Law in Canada 2 (Butterworths 1996).

18 Hackbart v. Cincinnati Bengals, Inc., 435 F. Supp. 352 (D. Colo. 1977).

19 Id. at 358.

20 Hackbart v. Cincinnati Bengals, Inc., 601 F.2d 516, 520 (10th Cir. 1979).

21 Id. at 521.

22 Id.

23 Martin v. PGA Tour, 984 F. Supp. 1320 (D. Or. 1998), afirmado por 204 F.3d 994 (9th Cir. 2000).

24 PGA Tour, Inc. v. Martin, 532 U.S. 661 (2001).

25 Id. at 685.

26 Id. at 700.

27 Huizinga, Homo Ludens 8.

28 A. Bartlett Giamatti, Take Time for Paradise: Americans and Their Games 70 (Summit Books 1991).

29 Mihaly Csikszentmihalyi, Creativity: Flow and the Psychology of Discovery and Invention 49 (Harper Perennial 1997).

30 Jesper Juul, Half-Real: Video Games between Real Rules and Fictional Worlds 92 (MIT Press 2005).

31 Thomas M. Malaby, Making Virtual Worlds: Linden Lab and Second Life 85 (Cornell University Press 2009).

32 John Stuart Mill, On Liberty and Other Essays 96 (Oxford University Press 1991).

33 Henry David Thoreau, Letter to Harrison Blake, November 16, 1857, encontrado em The Writings of Henry David Thoreau, Volume 6 at 317 (eds. Bradford Torrey and Franklin Benjamin Sanborn, Houghton, Mifflin & Co. 1906).

34 Suits, The Grasshopper 172– 178.

35 Thorstein Veblen, The Theory of the Leisure Class: An Economic Study of Institutions (B. W. Huebsch 1912).

36 McKenzie Wark, Gamer Theory 006 (Harvard University Press 2007).

37 Edward Castronova, The Right to Play, 49 N.Y.L. Sch. L. Rev. 185 (2004); Benjamin Duranske, Virtual Law: Navigating the Legal Landscape of Virtual Worlds 57– 78 (American Bar Association 2008). Nos círculos de estudos de jogos, a terminologia “círculo mágico” é alternativamente atacada e defendida. Os detratores parecem-me ser levemente mais numerosos nos momentos. Ver, por exemplo, Vili Lehdonvirta, Virtual Consumption 103– 129 (PhD thesis, Turku School of Economics, 2009), disponível em: http://info.tse.fi/julkaisut/vk/Ae11_2009.pdf (última visita junho de 2009)

38 Peter Johnson, Unravelling Foucault’s “Diferent Spaces,” 4 History of the Human Sciences 75, 75– 76 (2006).

39 Wark, Gamer Theory 109.

40 Julie E. Cohen, Cyberspace as/and Space, 107 Colum. L. Rev. 210, 218, n.26 (2007).

41 Orin S. Kerr, Criminal Law in Virtual Worlds, 2008 U. Chi. Legal Forum 415 (2008). Os casos que Kerr cita são Hernandez v. State, 63 SW 320 (Tex. Crim. App. 1901); Palmer v. State, 160 SW 349 (Tex. Crim. App. 1913); e Temple v. State, 215 SW 965 (Tex. Crim. App. 1919).

42 Eu deveria notar que muito de meu entendimento de EVE vem do trabalho do autor de Terra Nova Nate Combs. O blog de Nate em Scratchpad, http://scratchpad.roaringshrimp.com/ (última visita em junho de 2009)

43 Ver Leigh Alexander, At Sixth Birthday, EVE Online Reaches 300,000 Users, Gamasutra, 6 de maio de 2009, disponível em: http:// www.gamasutra.com/php-bin/news_index.php?story=23502 (última visita em junho de 2009)

44 Detalhes bem como várias interpretações legais do golpe de Cally podem ser encontrados em Hannah Yee Fen Lim, Who Monitors the Monitor? Virtual World Governance and the Failure of Contract Law Remedies in Virtual Worlds, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 1053 (2009); Jason T. Kunze, Regulating Virtual Realms Optimally: The Model End User License Agreement, 7 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 102 (2008); Bobby Glushko, Tales of the (Virtual) City: Governing Property Disputes in Virtual Worlds, 22 Berkeley Tech. L.J. 507 (2007); Ethan E. White, Comment: Massively Multiplayer Online Fraud: Why the Introduction of Real World Law in a Virtual Context Is Good for Everyone, 6 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 228 (2008).

45 Ralphedelominius, CCP Speaks Out on the EIB Scam, Ten Ton Hammer, 26 de setembro de 2005, disponível em: http://www.tentonhammer.com/node/34217 (última visita em junho de 2009).

46 Yee Fen Lim, Who Monitors.

47 Ver EVE Online, Termos de Serviço, disponível em: http://www.eveonline.com/pnp/terms.asp (ênfases adicionadas)(última visita em junho de 2009)

48 Kunze, Regulating Optimally, citadno Caroline MacCarthy, Cons in the Virtual Gaming World, ZDNet Nees, 31 de agosto de 2006, disponível em: http://mmorpg.qj.net/Biggest-scam-in-EVE-Online-history/pg/49/aid/62826 (última visita em junho de 2009)