Inferir e Explicar - Capítulo 13 Pena de Morte e a Constituição

Inferir e Explicar

Por Jeffery L. Johnson

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[117]Capítulo 13

Pena de Morte

e a Constituição

A pena de morte permanece cheia de arbitrariedade, discriminação, capricho e engano…. Em vez de continuar a satisfazer a ilusão da Corte de que o nível desejado de justiça foi atingido e a necessidade de regulação tornada sem efeito, eu sinto-me moral e intelectualmente obrigado a simplesmente reconhecer que o experimento da pena de morte falhou.

– Juiz da Suprema Corte Blackmun, Callins v. Collins¹

Argumentos a partir de Pruo Princípio: A Favor e Contra a Pena de Morte

Os americanos estão apaixonadamente divididos sobre a pena de morte. Aproximadamente 55 por cento dizem que são a favor da pena de morte, enquanto que aproximadamente 41 por cento opõem-se.² O argumento que alguém mais frequentemente ouve no suporte dela apela aos princípios básicos da justiça. Os tipos de crimes que justificam a morte nas mãos do estado são frequentemente tão brutais, violentos e simplesmente perverso que é apenas razoável que assassinos paguem o preço final. Os abolicionistas da pena de morte apelam a intuições opostas de princípios básicos. Eles argumentam que a pena de morte mesma é brutal, violenta e simplesmente perversa. Sim, assassinato é o crime mais sério e merece a mais séria punição criminal. Mas oponentes acreditam que, neste estágio do desenvolvimento da sociedade, a prisão perpétua (life imprisonment) sem a possibilidade de liberdade condicional (parole) é uma forma incrivelmente séria de punição e não mais progredir cruza uma linha moral e degrada as fundações morais de nossa sociedade. Eu estou longe de ser neutro nesse debate. Até onde eu posso lembrar de ter fortes posições morais ou políticas sobre qualquer coisa, eu tenho sido um oponente apaixonado da pena de morte.

[118]Eu ficaria feliz, e de fato orgulhoso, em explicar para você minhas razões para pensar que a pena de morte é moralmente errada, mas essa não é minha intenção neste capítulo. Eu evitarei meu caso normativo contra a pena de morte por três razões. Uma é simplesmente pedagogia. Este é um livro sobre epistemologia prática e avaliação de evidência, não sobre controvérsias morais contemporâneas. A segunda [razão] é que eu quero explorar a pena de morte não como uma controvérsia moral, mas como uma questão constitucional. Uma onde muitas habilidades que nós estivemos discutindo nos últimos poucos capítulos são diretamente relevantes. Talvez minha razão principal para me abster de apoiar meu caso abolicionista sobre princípios de justiça, decência e integridade, contudo, seja que eu tornei-me convencido de que isso não funcionaria. Oh, é claro, aqueles de vocês que já concordam comigo aplaudirão meu conhecimento, habilidade retórica e visão moral. Mas é muito improvável que aqueles de vocês que são favoráveis à pena capital sejam persuadidos. O mesmo ocorre ao contrário. Argumentos apelando à justiça retributiva ressoam muito bem com defensores da pena de morte, mas portam pouco poder persuasivo com aqueles de nós que são oposto em bases morais.

Eu quero apoiar meu caso contra a pena de morte em uma estratégia que aproveitei do Juiz da Suprema Corte Harry Blackmun, a qual eu chamei de um “argumento a partir de realidades contingentes.” Blackmun argumenta que a Constituição dos EUA pode muito bem permitir em abstrato o uso da pena de morte, mas, dados certos fatos contingentes sobre a sociedade contemporânea, sua aplicação atual viola a Constituição. A preocupação de Blackmun, como nós veremos, é que certos fatos sobre o sistema de justiça criminal americano quase garantem que ela será administrada de tal maneira que esteja infectada com “arbitrariedade, discriminação, capricho e erro.” Ele coloca ênfase particular nas noções de arbitrariedade e capricho – no fato de que tipos muito semelhantes de assassinatos resultam em sentenças criminais vastamente diferentes. Nós vemos assassinatos múltiplos muito violentos nem mesmo sendo processados como casos de pena de morte, pense no caso de O. J. Simpson, enquanto que John Spenkelink, alegando agressão sexual e autodefesa e oferecido uma delação premiada (plea bargain) de uma sentença de prisão em uma acusação de assassinato em segundo grau, foi executado. Eu penso que Blackmun estava absolutamente certo de que nós continuamos a ver a administração arbitrária e caprichosa em casos capitais. Mas eu quero estender esse argumento para me focar em outras realidades contingentes. Eu argumentarei que as estatísticas mostram que um número desproporcionado de réus, e vítimas, em casos capitais são pobres e que eles são membros de minorias raciais.

Textos Constitucionais

A constituição dos EUA é justamente proclamada como um documento escrito. As regras do jogos de governo nacional e dos direitos dos cidadãos estão estabelecidas em um belo texto legal. Estudiosos, escritores de editoriais e Juízes da Suprema Corte frenquentemente encontram a si mesmos debatendo o que esse texto significa e usualmente o que ele significa em um contexto específico e controverso. Nesses casos, o modelo simples do capítulo 10 imediatamente encontra problemas previsíveis. Sim, há um texto escrito, mas esse texto é irritantemente vago, ambíguo e obscuro, precisamente naqueles lugares onde os debates acadêmicos, políticos e legais estão ocorrendo em primeiro lugar. [119]O que significa falar de “devido processo legal (due process of law),” “igual proteção da lei (equal protection of the law),” “punições cruéis e incomuns,” ou “respeitar um estabelecimento de religião”? E sim, esse texto teve um autor, mas, nesse caso, esse autor era um coletivo composto dos “fundadores,” incluindo, mas não limitados a, aqueles na Convenção Constitucional (certamente Jefferson conta) assim como aqueles que foram autores de suas emendas. E quanto aqueles responsáveis por votarem a cada vez que uma ratificação fosse requerida? Então o que nós fazemos em casos onde os autores descordaram? As palavras deles eram às vezes (para dizer o mínimo) obscuras, todos eles estão mortos agora, nós não estamos realmente certos de quem contar ou não no coletivo, e deve ter havido caos onde eles discordaram um com o outro (pense na escravidão).

Pelo menos em minha mente, isso não significa que o modelo de interpretação textual que nós desenvolvemos antes tenha de ser abandonado para a Constituição. Mas isso significa que o modelo está longe de ser simples e provavelmente resultará em muitas interpretações controversas até para o mais justo e consciencioso usuário.

Precedente

É suficientemente fácil imaginar um sistema onde a cada vez que uma questão chegue diante de um juiz, ele simplesmente exercitaria seu conhecimento pessoal e tornaria a opinião em que ele acreditasse a correta. Todavia, nós temos sorte de que esse não é o nosso sistema. Considere como seria nunca realmente ter uma ideia sobre como um caso complicado em danos (tort) ou contratos seria decidido. Como você poderia conduzir negócios ou decidir que tipo de seguro ter? Afinal, em nosso sistema imaginado, cada caso seria decidido de maneira nova e dependeria daquela visão do juiz sobre lei e justiça.

O sistema de common law americano e inglês coloca um alto valor em decisões anteriores por outras cortes e juízes. A doutrina do precedente diz que decisões anteriores ajudam a definir qual é o estado corrente da lei. Há muitas complicações com esse modelo simples. Para começar, há uma hierarquia de cortes em nosso sistema estadual e federal. E o precedente somente é vinculante para cortes inferiores seguindo as decisões das cortes superiores. Adicionalmente, o precedente somente faz sentido para tipos “similares” de caos aos quais os mesmos “princípios” articulados aplicam-se. Obviamente, há uma boa quantidade de espaço para desacordo sobre tudo isso. Finalmente, as cortes, pelo menos em nível igual ou superior, podem derrubar (overturn) o precedente sobre a base de que a corte anterior cometeu um erro ou que as circunstâncias mudaram tão radicalmente que os princípios anteriores não fazem sentido.

Agora, não há corte mais elevada do que nossa Suprema Corte, mas eles estabeleceram como uma prática honrar o precedente anterior da Suprema Corte. Isso usualmente acontece quando eles escolhem nem mesmo ouvir um caso porque ele é lei constitucional estabelecida (settled). Mas mesmo naqueles casos nos quais eles decidem ouvir, há, e eu acredito que deveria haver, grande deferência para decisões anteriores. Contudo, há ocasiões onde a corte explicitamente derrubará, e novamente eu acredito que deveria, uma decisão anterior.

Inferência à Melhor Interpretação Constitucional

O texto constitucional, e o que nós sabemos de seus autores, fornece uma grande quantidade de dados que precisam ser explicados.

[120]e₁. A Constituição dos EUA diz…

e₂. Esse texto tem muitos autores.

e₃. Nós conhecemos ou podemos inferir muitas coisas sobre as atitudes e crenças concretas desses autores.

e₄. Nós conhecemos muitas coisas sobre os significados abstratos de muitos princípios constitucionais importantes que estão articulados no texto.

e₅. Frequentemente há precedente constitucional relevante para cada caso à mão.

A Suprema Corte não tem o luxo de se sentar e perguntar a si mesma o que a Constituição significa? A obrigação deles é principalmente decidir se um acontecimento particular – uma decisão em uma corte inferior, uma ação da parte de um oficial legal, ou geralmente o que eles chamam de uma ação de estado (state action) – ofende uma parte específica da Constituição. Assim, em adição a todos os dados textuais, também há dados sobre a ocorrência que se alega ser inconstitucional.

e₆. Tem sido alegado que uma particular ação de estado viola as garantias dos cidadãos no interior da constituição.

Então, qual é a explicação melhor de tudo isso? Aqueles de vocês que conhecem alguma coisa sobre nossa Suprema Corte sem dúvida estão bem cientes disso, mas isso deve ser reconhecido de início. A interpretação melhor será usualmente será muito controversa para cidadãos comuns, para estudiosos e especialistas, e também para os Juízes da Suprema Corte mesmos. Além disso, parece haver uma correlação bastante clara entre como muitos dos Juízes da Suprema Corte interpretam a Constituição e quem esses Juízes são como pessoas – sua política e filosofia legal. Alguns se tornaram muito cínicos sobre tudo isso e veem o direito constitucional tão simplesmente como mais um jogo político. Eu prefiro a visão de que questões constitucionais são incrivelmente difíceis e que é inevitável que elas sejam não apenas intrinsecamente controversas mas também que profissionais igualmente inteligentes e dedicados, como virtualmente todo Juiz da Suprema Corte é e tem sido, dificilmente podem evitar trazer seus contextos e crenças para dentro do processo.

Então, com tudo isso, nós podemos simplificar os candidatos explanatórios a dois:

t_c. A ação estatal não viola a Constituição – ela é constitucional.

t_ic. A ação estatal viola a Constituição – ela é inconstitucional.

Um Texto Constitucional Chave

O primeiro tipo de evidência do qual Blackmun necessita em seu caso constitucional contra a pena de morte é a linguagem constitucional mesma.

e₁. A partir da Quinta e Décima Quarta Emendas: “[Nenhuma pessoa deverá ser] privada de vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.”

e₂. A partir da Oitava Emenda: “Punição cruel e incomum [não deverá ser] infligida.”

e3. A partir da Décima Quarta Emenda: “[Nenhum Estado deverá] negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a proteção igual das leis.”

Essa linguagem, como ela está estabelecida, é problemática para o caso o Juiz Blackmun contra a pena de morte por duas razões. A primeira, é claro, é que a linguagem de devido processo, proteção igual, punição cruel e incomum é abstrata, vaga e inerentemente controversa. Como [121]essas palavras vieram a estar na Constituição, uma pergunta fundamentalmente explanatória, é assunto de profundo debate histórico e jurisprudencial. A questão interpretativa do que elas significam é até mais controversa. O segundo problema, entretanto, é mais imediato. A linguagem da Quinta e Décima Quarta Emendas sugere fortemente que as pessoas podem ser privadas de vida pelo estado sem violação de seus direitos constitucionais.

Para tratar desse segundo problema, Blackmun deveria apelar para uma útil distinção interpretativa primeiramente introduzida por Ronald Dworkin.³ Dworkin observa que a venerável metodologia da intenção autoral ou original é ambígua. Considere o seguinte: Você foi eleito como o primeiro estudante membro do Comitê do Pessoal Docente (Faculty Personnel Commitee). Isso é uma grande homenagem, mas também uma imensa responsabilidade. O seu voto ajudará a determinar quem é promovido, a quem será concedida estabilidade (tenure) e, em algumas tristes situações, quem será demitido. Você faz-me uma grande honra de agendar um encontro comigo e pedir meu conselho sobre como essas decisões pessoais devem ser tomadas. Eu peço a você para me dar o fim de semana para reunir meus pensamentos e nós podemos discutir isso no começo da semana. Todo contente e cedo, na segunda-feira seguinte, você mostra-se à porta de meu escritório, e é minha hora de aguentar ou ficar quieto. Suponha que meu conselho seja como se segue.

“Decisões pessoais sempre deverão ser tomadas no melhor interesse da universidade e de seus estudantes. Uma vez que nós somos primariamente uma instituição de ensino, ser instrutor de sala de aula de primeira classe é uma precondição absoluta para estabilidade (tenure) ou promoção. Nós também valorizamos realizações acadêmicos (scholarship), assim, estar engajado em pesquisa produtiva e ativa também é requerido.”

Aqui está o problema. Meu pequeno discurso é um texto, e eu sou seu autor. De acordo com os modelos de intenção autoral, as palavras significam o que eu estou tentando comunicar. Nós ambos sabemos que o professor Green está pronto para a estabilidade. Sendo indiscreto e mais do que um pouco não profissional, eu deixo alguns de meus estudantes saberem que eu acho que não deveria ser concedida estabilidade a Green. Eu acredito que ele desfruta de uma grande reputação como um professor porque ele é pretensioso e um fácil avaliador. De qualquer maneira, eu não acredito que os estudantes aprendam muito em suas aulas. Ele publicou muitos artigos – isso é verdade – mas principalmente em jornais amigáveis (clubby journals) editados por colegas de opiniões semelhantes. Assim, uma vez que você pede meu conselho sobre a estabilidade, e você conhece meus pensamentos sobre o caso concreto de Green, se você respeita meu conselho, você deveria votar contra o professor Green. Certo?

Bem, talvez não. Meu texto não fala de maneira alguma sobre Green. Ele apelava para noções abstratas como “o melhor interesse da universidade e de seus estudantes,” “ser um instrutor de sala de aula de primeira classe” e “estar engajado em pesquisa ativa e produtiva.” Você examinou o registro de Green. Você considera que as avaliações de ensino são muito impressionantes, e ele realmente tem mais publicações do que eu tenho. Você definitivamente pensa que é no melhor interesse da instituição tornar estável uma de suas mais brilhantes jovens estrelas. Dworkin argumenta que palavras podem ter tanto uma intenção abstrata quanto uma intenção concreta.⁴ Você poderia tentar honrar meu conselho ao votar ao longo das linhas de minha intenção concreta relativa a Green. Mas Dworkin argumenta, e eu certamente concordo, que você honra mais meu conselho quando você foca-se em considerações abstratas tais como melhor interesse, professor de primeira classe e pesquisa ativa e produtiva. É claro, para o fazer honestamente, torna-se sua responsabilidade avaliar Green segundo esses critérios abstratos. A mesma distinção aplica-se à linguagem na Quinta, Oitava e Décima Quarta Emendas.

[122]e₄. Os autores da Quinta, Oitava e Décima Quarta Emendas concretamente pretendiam que a pena de morte não violasse a Constituição.

e₅. Os autores da Quinta, Oitava e Décima Quarta Emendas abstratamente pretendiam que o sistema de justiça penal inteiro, incluindo a pena de morte, adere aos padrões teóricos de evitar punições cruéis e incomuns e é administrado com o devido processo legal e proteção igual da lei.

Os quase cinquenta anos passados estão repletos de importantes precedentes constitucionais sobre a pena de morte. Nessas cinco décadas, nós saímos de um período em nossa história onde, embora constitucional e com réus sendo sentenciados à morte, virtualmente ninguém estava sendo executado (1968-1972); onde a pena capital como então era administrada foi julgada ser inconstitucional (1972-1976); onde novas leis para a administração da pena capital foram consideradas ser constitucionais (1976); onde houve uma ascendência bastante firme em execuções (1981-1999) para um declínio recente em execuções (2000-2018). Aqui estão alguns dos pontos altos dessa tumultuosa história constitucional.

Alguns Precedentes Constitucionais Chave

E₆. MCGAUTHA V. CALIFORNIA 402 U.S. 183 (1971)

As questões constitucionais são sucintamente declaradas no resumo do caso (case syllabus).

“O peticionário em Nº 203 foi condenado por homicídio em primeiro grau na Califórnia e foi sentenciado à morte. A penalidade foi deixada ao critério absoluto do juri, e a punição foi determinada em um procedimento que se seguiu ao julgamento sobre a questão da culpa. O peticionário em Nº 204 foi condenado por homicídio em primeiro grau e foi sentenciado à morte em Ohio, onde o juri, o qual também teve critério absoluto quanto à penalidade, determinou a culpa e a penalidade após um único julgamento e um único veredito. Certiorari foi concedido para considerar se os direitos do peticionário foram infringidos ao permitir-se a pena de morte sem padrões para governar sua imposição, e, em Nº 204, para considerar a constitucionalidade de um único procedimento de culpa e punição.”

Os advogados do réu argumentaram que semelhantes sistemas inevitavelmente resultavam na administração arbitrária e caprichosa da pena de morte. O Juiz Associado Brennan, em uma caracterização incontestada dos padrões então comuns para sentenças capitais, caracterizou a situação como se segue:

“Os procedimentos de sentenças capitais … são propositalmente construídos para permitirem a máxima variação possível de um caso para o próximo, e não fornecerem nenhum mecanismo para prevenir a variação conscientemente maximizada de meramente refletir a escolha aleatória ou arbitrária. [Juiz Associado Brennan, dissidente.]”

A despeito disso, contudo, o Juiz Associado Harlan, escrevendo para a Corte, decidiu que

“os peticionários contendem que deixar o juri completamente em liberdade para impor ou negar a pena de morte como parecer adequado é fundamentalmente ilegal, e portanto viola o comando básico da Décima Quarta Emenda de que nenhum Estado deverá privar uma pessoa de sua vida sem o devido processo legal. A despeito do inegável apelo superficial da proposição, nós concluímos que as cortes inferiores corretamente rejeitaram-na.”

[123]E₇. FURMAN V. GEORGIA 408 U.S. 238 (1972)

O caso de Furman v. Georgia foi incomum em muitos aspectos. Ele desencadeou o primeiro e único período na história de nossa nação quando a pena de morte foi determinada ser inconstitucional. Foi uma decisão excessivamente estreita (5 para 4), com os cinco Juízes da Suprema Corte na maioria tão em desacordo sobre porque a pena capital era punição cruel e incomum que a Corte emitiu um pur curium (pela corte) em vez da opinião padrão da Corte de autoria de um ou mais dos Juízes. Ainda assim, a maioria dos analistas legais veem o caso como levantando as mesmas questões que McGautha, somente expresso como uma preocupação relativa à Oitava Emenda em vez de uma preocupação com o devido processo segundo a Décima Quarta Emenda. O raciocínio do Juiz Stewart é o mais frequentemente visto como o precedente relevante.

“Essas sentenças à morte são cruéis e incomuns da mesma maneira que ser atingido por um relâmpago é cruel e incomum. Pois, de todas as pessoas condenadas por estupros e assassinatos em 1967 e 1968, muitos exatamente tão repreensíveis quanto esses, os peticionários estão em meio a um caprichosamente … punhado aleatoriamente selecionado sob o qual a sentença de morte tem sido imposta. Meus Irmãos concordantes têm demonstrado que, se qualquer base pode ser discernida para a seleção desses poucos a serem sentenciados a morte, é a constitucionalmente inadmissível base da raça …. Mas discriminação racial não foi provada, e eu coloco-a de lado. Eu simplesmente concluo que a Oitava e a Décima Quarta Emendas não podem tolerar a inflição de uma sentença de morte sob sistemas legais que permitem essa única penalidade ser tão desenfreada e assustadoramente imposta.”

E₈. GREGG V. GEORGIA 428 U.S. 150 (1976)

O caso Gregg v. Georgia fez três coisas, duas das quais foram para o desânimo dos abolicionistas da pena de morte como o seu autor. Talvez mais significativamente, ele decidiu que a pena capital não era, por si, punição cruel e incomum sob a Oitava Emenda. Ele também decidiu que os novos procedimentos de sentença iniciados após Furman exitosamente eliminaram o problema de administração arbitrária e caprichosa da pena de morte na Georgia. Mas, e isto é crucial para meu argumento, ela reforçou a descoberta básica de Furman (em muitos aspectos, isso não é nada surpreendente, uma vez que a opinião foi escrita pelo Juiz Stewart quem foi anteriormente citado). O Juiz Stewart cita a si mesmo e ao Juiz White.

“Enquanto Furman não sustente que a inflição da pena de morte por si viole o banimento da Constituição a punições cruéis e incomuns, ele reconheceu que a pena de morte é diferente em tipo de qualquer outra punição imposta sob nosso sistema de justiça criminal. Por causa da singularidade da pena de morta, Furman sustentou que ela não poderia ser imposta sob procedimentos de sentença que criassem um risco substancial de que ela seria infligida de uma maneira arbitrária e caprichosa. O SR. JUIZ DA SUPREMA CORTE WHITE concluiu que ‘a pena de morte é requerida com grande infrequência para os crimes mais atrozes e … não há base significativa para a distinção dos poucos casos nos quais ela é imposta dos muitos casos nos quais ela não é.’… De fato, as sentenças à morte examinadas pela corte em Furman eram ‘cruéis e incomuns da mesa maneira que ser atingido por um relâmpago é cruel e incomum. Pois, de toda as pessoas condenadas por [crimes capitais], muitos tão repreensíveis quanto esses, os peticionários [em Furman estavam] em meio a um punhado caprichosamente selecionado aleatoriamente sobre o qual a sentença à morte foi de fato imposta… A Oitava e a Décima Quarta Emendas não podem tolerar a inflicção de uma sentença de morte sob sistemas legais que permitem [124]essa única penalidade ser tão desenfreada e assustadoramente imposta.’”

E₉. MCCLESKEY V. KEMP 481 U.S. 279 (1987)

Warren McClesky era foi um jovem negro quem matou um policial da polícia branco no decorrer de um assalto à mão armada. Diante desse apelo, evidência foi introduzida que parecia mostrar que “o processo de sentença na capital da Georgia [era] administrado de uma maneira racialmente discriminatória em violação à Oitava e à Décima Quarta Emendas da Constituição dos Estados Unidos.” O Juiz Powell vê as disparidades raciais nas sentenças à morte na Georgia (desde a nova lei seguindo-se a Furman) como caindo exclusivamente sobre a Cláusula da Proteção Igual. Em seguida, ele considera relativamente fácil recusar os desafios à pena capital segundo à Décima Quarta Emenda.

“Nossa análise começa com o princípio básico de que um réu que alega uma violação de proteção igual tem a responsabilidade de provar ‘a existência de discriminação proposital.’ Whitus v. Georgia, 385 U.S. 545, 550 (1967). Um corolário a esse princípio é que um criminoso réu precisa provar que a discriminação proposital ‘teve um efeito discriminatório’ sobre ele. Wayte v. United States, 470 U.S. 598, 608 (1985). Dessa maneira, para prevalecer sob a Cláusula da Proteção Igual, McCleskey precisa prova que os tomadores de decisão em seu caso agiram com propósito discriminatório. Ele não oferece nenhuma evidência específica para seu próprio caso que suportaria uma inferência de que considerações raciais desempenharam uma parte na sentença dele.”

Posteriormente neste capítulo, nós deveremos ter ocasião de examinar os dados que a Corte estava considerando, mas note-se nesse ponto quão diferentemente esse caso foi decidido comparado a Furman. Em McGautha, a Corte decidira que sentenças potencialmente arbitrárias e caprichosas não constituem, em e de si mesmas, uma negação do devido processo legal sob a Décima Quarta emenda, mas em Furman, eles decidiram que essas mesmas preocupações sobre injustiça procedural constituíram um tipo de punição cruel e incomum sob a Oitava Emenda. Portanto, alguém poderia ter considerado que, mesmo se o precedente de proteção igual requeresse discriminação proposital e particularizada, a Corte poderia ter constatado que sentença discriminatória é até pior do que sentença arbitrária e caprichosa e, portanto, contada como uma forma muita séria de crueldade procedural sob a Oitava Emenda. Contudo, esse não foi o raciocínio. E é difícil para este autor não concluir que a razão real teve a ver com o reconhecimento pelo Juiz Powell de que o preconceito racial infecta todo o sistema de justiça criminal.

“A alegação de McCleskey, levada à sua conclusão lógica, [p315] coloca em questão séria os princípios que subjazem nosso inteiro sistema de justiça penal. A Oitava Emenda não está limitada em aplicação à pena capital, mas aplica-se a todas as penalidades. Solem v. Helm, 463 U.S. 277, 289-290 (1983); ver Rummel v. Estelle, 445 U.S. 263, 293 (1980) (POWELL, J., dissidente). Dessa maneira, ser nós aceitássemos a alegação de McClesky de que o viés racial inadmissivelmente contaminou a decisão de sentença capital, nós logo poderíamos ter de encarar alegações similares quanto a outros tipos de penalidade.”

E₁₀. CALLINS V. COLLINS NO 93-7054 (1994)

Eu quero concluir essa revisão extensa, e muito longe de neutra, da jurisprudência da pena de morte com um caso final. O Juiz Blackmun, um oponente moral à pena capital mas um anterior [125]apoiador de sua constitucionalidade, finalmente se decidiu, no final mesmo de sua carreira, que nenhuma quantidade de ajustes procedurais alguma vez poderia elevar as sentenças capitais aos elevados padrões impostos pela Oitava Emenda.

“Agora está virtualmente autoevidente para mim que nenhuma combinação de regras procedurais ou regulações substantivas alguma vez pode salvar a pena de morte de suas inerentes deficiências constitucionais. A questão básica – o sistema acurada e consistentemente determina que réus ‘merecem’ morrer? – não pode ser respondida na afirmativa.”

A sua divergência eloquente e apaixonada da recusa de certiorari pela Corte está condenada a ser apenas uma nota de rodapé na história da pena capital. Mas ele expõe uma explicação clara e e sucinta da linguagem da Constituição e do precedente da Corte.

t₀. A pena de morte precisa ser imposta justamente e com consistência razoável ou absolutamente não ser imposta.

Eu estou alegando que t₀ é a explicação melhor das intenções abstratas dos autores da Declaração dos Direitos (Bill of Rights), dos autores da Décima Quarte Emenda, e do corpo emergente de lei constitucional desenvolvido ao longo dos dois últimos séculos. Aqueles de você que discordam de mim – e eu certamente compreendo que muitos de vocês discordarão – têm uma obrigação de articular uma teoria interpretativa que vocês acreditam ser melhor do que tudo isso. É um desafio que eu convido vocês a empreenderem. Eu permaneço esperançoso de que, uma vez que vocês tenham tentado encontrar uma rival melhor, vocêss virão a concordar comigo que t₀ é a mais plausível. Infelizmente, nós podemos terminar discordando, mas isso dificilmente é surpreendente, dada a natureza controversa do texto constitucional com o qual nós estamos lidando.

Estatística e a Pena de Morte

Eu agora quero continuar com meu caso contra a pena de morte argumentando que tanto a justiça (fairness) quanto a consistência razoável estão demonstrativamente ausentes. Meu argumento desse efeito dependerá da análise de evidência estatística.

Eu compreendendo que historiadores legais concordariam comigo que a pena capital tem sido, no passado, aplicada de uma maneira que era claramente discriminatória. Contudo, nós gostaríamos de pensar que nós fizemos alguns progressos na área da justiça social. É por isso que os dados seguintes são tão desapontadores.

O professor Baldus examinou mais de 2400 casos de homicídio no estado da Georgia durante o período entre 1974 e 1979. As datas são significantes porque a legislação estatutária sobre assassinato (murder stature) de Georgia fora reescrita depois de Furman v. Georgia para que as sentenças não fossem administradas de uma “maneira aleatória e caprichosa.” Aqui está um breve sumário do que o professor Baldus descobriu:

O estudo original de Baldus foi controlado por mais de duzentas variáveis não raciais, tais como [126]o registro do réu e a severidade do crime. Quando todos os dados foram considerados, o estudo concluiu que era 4.3 vezes mais provável que os assassinos de vítimas brancas recebessem a pena de more. O Juiz Brennan expressou essa correlação em linguagem caracteristicamente vívida.

“Em um momento de seu caso, Warren McClesky indubitavelmente perguntou a seu advogado se era o provável que o juri sentenciasse-o à morte. Uma resposta sincera a essa questão teria dito a McCleskey que poucos detalhes do crime ou do registro do passado criminoso de McCleskey eram mais importantes do que o fato de que sua vítima era branca. Além disso, o advogado teria sentido-se obrigado a contar a McCleskey que é 4.3 vezes mais provável que réus condenados por matarem vítimas brancas na Georgia sejam sentenciadas à morte do que réus condenados pela morte de negros.⁵”

Eu discuti o caso McCleskey com centenas de estudantes nos vários últimos anos. Muitos simplesmente se recusam a aceitar os dados seguintes.

e₁₁. Quando controlado por mais de duzentas variáveis não raciais, tais como o registro do réu e a severidade do crime, o estudo de Baldus concluiu que é 4.3 vezes mais provável que os assassinos de vítimas brancas recebam a pena de morte.

É claro, é verdadeiro que a vida na cidade interna é diferente da vida nos subúrbios e que a cultura negra é, em muitas maneiras, diferente da cultura branca. A figura chocante de que mais do que quatro vezes o número de assassinos de brancos recebem pena de morte leva tudo isso em conta. Eu sei que alguns de vocês continuaram a acreditar que “estatísticas sempre mentem.” Mas exatamente as mesmas técnicas que nos explicam que fumar cigarros causa câncer ou que fulano de tal vencerá a eleição no próximo mês explicam-nos que a conexão entre raça e pena de morte é real na Georgia. Dessa maneira, a questão diante de nós é produzir uma explicação de porque essa correlação vige. Não há grande mistério sobre a razão dessa disparidade. O estudo original continha dados cruciais.

e₁₂. Promotores pedem a pena capital em 70 por cento dos casos envolvendo um réu negro e uma vítima branca. Quando a vítima é negra e o réu é branco, contudo, uns meros 19 por cento mesmo são processados como casos capitais.

Em um sentido, o banco de dados do estudo de Baldus não é de maneira alguma uma amostra, mas uma análise da população inteira dos homicídios na Georgia, desde o tempo que o estado reescreveu a sua agravada legislação estatutária sobre assassinato (murder stature) em resposta a Furman v. Georgia à conclusão do estudo em 1979. Para os propósitos do julgamento de Gregg, isso foi ideal, uma vez que as leis e o comportamento dos oficiais legais na Georgia estavam em questão. Mas a crença do Juiz Balckmun, e certamente a sua, verdadeiramente, é de que a pena capital, em geral é discriminatória. Nós podemos tratar o estudo de Baldus como nos contando alguma coisa sobre a pena de morte neste país.

t´₀. A pena capital nos Estados Unidos é administrada de uma maneira racialmente discriminatória.

Uma semelhante explicação dos dados no estudo de Baldus imediatamente convida duas explicações rivais que levantam duas questões diferentes de viés.

[127]t´₁. Todos os dados vêm de um estado no Sul Profundo (Deep South) onde há uma longa história de discriminação racial.

t´₂. Todos os dados vêm do final dos anos de 1970, a discriminação racial grandemente dissipou-se nas duas gerações subsequentes.

Eu concedo que esses são contra-argumentos legítimos, mas ainda acredito que t´₀ é a explicação melhor. É verdadeiro que coletar todos os dados de alguém de um único estado ou região é uma técnica de pesquisa menos do que ideal, mas algumas vezes alguém tem de aproveitar os dados que estão disponíveis. Lembre-se de que os pesquisadores levaram os dados de Framingham muito a sério, muito embora todos eles viessem do Nordeste (dos EUA). Quanto à alegação de que as atitudes sobre raça melhoraram desde a segunda metade dos anos de 1970, eu estou indeciso. Eu gostaria de pensar que a sua geração, e a de seus pais, é menos racista do que aqueles que se tornaram adultos nos anos de 40, de 50, de 60 e no começo dos anos de 70. Eu penso que há alguma evidência para isso. Mas, ao mesmo tempo, alguém apenas precisa ligar a TV ou o rádio para ficar ciente do que está acontecendo em nosso país exatamente agora para ver que, quaisquer melhorias que nós vemos com respeito a raça, nós ainda temos um longo caminho a seguir.

Contudo, minha razão principal para continuar a suportar t´₀ é que o estudo de Baldus não é o total dos dados que está disponível. Em 1990, o Escritório de Contabilidade Geral dos Estados Unidos disponibilizou um relatório, “Death Penalty Sentencing: Research Indicates a Pattern or Racial Disparities,” que analisou pesquisas de lado a lado do país inteiro. Aqui está um sumário de seus resultados.

“Nossa síntese dos 28 estudos mostra um padrão de evidência indicando disparidades raciais na acusação, sentença e imposição da pena de morte após a decisão de Furman.

Em 82 por cento dos estudos, constatou-se que a raça da vítima influencia na probabilidade de ser acusado por assassinato capital ou receber a pena de morte, ou seja, constatou-se que é mais provável que aqueles que assassinaram brancos sejam sentenciados à morte do que aqueles que assassinaram negros. Esse achado foi notavelmente consiste através de todos os conjuntos de dados, estados, métodos de coleção de dados e técnicas analíticas.⁶”

Uma Explicação Causal da Correlação

Em Furman, a Suprema Corte estava preocupada com as ações arbitrárias e caprichosas dos juízes e particularmente dos juris do julgamento. Contudo, agora parece que os julgamentos, tanto arbitrários quando prejudiciais, de outros oficiais legais são ainda mais problemáticos. Uma explicação óbvia dos dados de Baldus é a que se segue.

t´´₀. A raça da vítima de assassinato influencia causalmente na decisão de se buscar a pena de morte.

Dada minha interpretação anterior da Oitava Emenda, essa explicação da estatística de assassinato na Georgia parece exigir que a Suprema Corte declare a pena capital, pelo menos no estado da Georgia, ser inconstitucional.

Como eu espero que, por esse ponto, todos vocês já estejam pensando, a questão crucial é se t₀ é realmente a explicação melhor. Pessoalmente, eu não posso ver de que maneira isso poderia ser um caso de “causação reversa.” Dessa maneira eu rejeito qualquer possibilidade de que o seguinte tenha de ser considerado de qualquer maneira:

t´´₁. A decisão de buscar a pena de morte causa a raça da vítima.

[128]Eu também acho muito difícil explicar o estudo de Baldus como simplesmente uma “sorte estatística.” Tais coisas são sempre possíveis, mas a moderna análise estatística garante-nos que elas são excessivamente improváveis. Consequentemente, o seguinte também está muito baixo em minha classificação de plausibilidade:

t´´₂. É apenas coincidência que a raça das vítimas “correlacione-se” com sentenças capitais na Georgia.

Portanto, o único competidor sério que eu posso imaginar é que haja alguma “causa comum” não observada que seja independentemente responsável tanto pela raça das vítimas de homicídio quanto pelo fato de que seus assassinos receberam as sentenças que eles receberam. A equipe de Baldus tentou pensar em alguns dos fatores possíveis em sua avaliação original dos dados. Isso era o que eles estavam fazendo quando realizaram os testes estatísticos que foram “controlados por mais de duzentas variáveis não raciais.” Mesmo quando eles tentaram isso, revelou-se que era 4.3 vezes mais provável que os assassinos de vítimas brancas recebessem sentenças à morte. Talvez alguma outra coisa seja responsável pela correlação, mas nós ainda temos de ver o que é. Consequentemente, eu estou disposto a levar a sério o seguinte como uma explicação rival potencial.

t´´₃. Algum não identificado fator não racial é responsável pela correlação entre a raça da vítima e as sentenças à morte.

Uma vez que nós ainda temos mesmo de pensar no que esse fator não racial poderia ser, eu admito sua possibilidade mas classifico-o significativamente mais baixo do que a explicação causal em t´´₀.

Algumas Outras Realidades Contingentes

Meu argumento, até agora, dependeu de duas realidades contingentes, e assim, mesmo se a Constituição permite em abstrato a pena capital, dado o mundo no qual nós vivemos, a pena de morte permanece arbitrária e caprichosa e, pelo menos em alguns casos, racialmente prejudicial e é, portanto, inconstitucional. Mas há, pelo menos, duas outras realidades contingentes que tornam a pena capital ainda mais problemática constitucionalmente.

Eu apaixonadamente acredito que o estudo de Baldus, e outros analisados no relatório do Escritório de Responsabilidade do Governo, conta-nos que o preconceito racial desempenha um imenso papel causal em quem recebe a pena de morte e quem é executado. Mas eu penso que também podem haver outros fatores causais em ação. Nossa nação não coleta dados considerando classe socioeconômica; nós parecemos acreditar que somos uma sociedade “sem classe”. Estivessem esses dados prontamente disponíveis, eu estou certo de que eles revelariam uma correlação ainda mais forte entre pobreza e a pena de morte do que aquela vista no estudo de Baldus. Eu estou convencido de que pessoas pobres são tratadas pela sistema de justiça criminal como vítimas de assassinato de segunda classe, exatamente como nós temos visto que as minorias são. Mas eu também estou convencido de que a pena de morte também é uma “punição do homem pobre.”⁷ Aqueles com os recurso financeiros para contratarem advogados criminalistas de primeira classe, e tornar o julgamento de assassinato do estado muito caro, têm uma chance muito maior de ter suas acusações rebaixadas por barganha para uma sentença não capital.

A última realidade contingente que eu quero mencionar parece ser a mudança efetiva das mentes de algumas pessoas como um argumento contra a pena de morte e a mudança das mentes de alguns oficiais públicos, tais como governadores. Nós agora temos um registro de [129]vários casos ondes os réus são potencialmente responsáveis por acusações capitais, e, em alguns casos, réus acusados e condenados em julgamentos capitais que subsequentemente foram mostrados ser inocentes do crime do qual eles foram acusados.⁸ Alguns de nós acreditam que prisioneiros comprovadamente inocentes efetivamente foram executados.⁹ A mera possibilidade de que réus inocentes podem ser executados certamente é uma possibilidade a qual o atual sistema de justiça penal convida.

Exercícios

1. Qual você considera que é o argumento mais forte, moral ou constitucional, em favor da pena de morte?

2. Qual você considera que é o argumento mais forte, moral ou constitucional, contra a pena de morte?

3. Por que tantos estudos mostram uma correlação consistente entre raça, quer da vítima ou do réu, e condenações à morte?

Questionário Treze

Neste capítulo, eu faço um argumento continuado de que a pena de morte, como agora ela é administrada em nosso país, viola a Constituição. Meu argumento depende da evidência de uma interpretação da Constituição, uma evidência fornecida em uma detalhada análise estatística da pena de morte (o estudo de Baldus) e em uma explicação causal dos dados estatísticos. A sua tarefa é avaliar a qualidade da evidência que eu introduzo em defesa de minha tese. Você necessitará utilizar as ferramentas da inferência à explicação melhor para uma avaliação de minha evidência para a interpretação constitucional assim como a inferência a partir de uma amostra para uma população e a inferência a partir de uma correlação para uma causa.

Próximo capítulo

ORIGINAL

Johnson, Jeffery L., “Inferring and Explaining” (2019). PDXOpen: Open Educational Resources. 23. p. 117-129. Disponível em:<https://pdxscholar.library.pdx.edu/pdxopen/23>.

TRADUÇÃO:

EderNB do Blog Mathesis

Licença: CC BY 4.0

Notas

1 Callins v. Collins, 510 U.S. 1141 (1994). Juiz Blackmun, dissidente.

2 Death Penalty Information Center, “Public Opinion about the Death Penalty,” https://deathpenaltyinfo.org/public-opinion-about-death-penalty.

3 Ronald Dworkin, A Matter of Principle (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1985), 48-55.

4 Dworkin, 48-55.

5 McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279 (1987). Juiz Brennan, dissidente.

6 US General Accounting Office, Death Penalty Sentencing: Research Indicates Pattern of Radical Disparities (Washington, DC: General Accounting Office, 1990), http://archive.gao.gov/t2pbat11/140845.pdf.

7 Ver, por exemplo, J. Johnson e C. Johnson, “Poverty and the Death Penalty,” Journal of Economic Issues 35 (2001): 1-7, e S. Bright, “Counsel for the Poor: The Death Sentence Not for the Worst Crime but for the Worst Lawyer,” Yale Law Journal 103, nº7 (1994): 1835-83.

8 Ver Michael Radelet, Hugo Adam Bedau e Constance Putnam, In Spite of Innocence (Boston: Northeastern University Press, 1992).

9 Ver John C. Tucker, May God Have Mercy (New York: W. W. Norton, 1997).